Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от “КОРАБОСТРОИТЕЛНИЦА РУСЕ” АД, адрес на управление гр. Р., ул. “Николаевска” № 2, представлявано от Т. Г. С. – изпълнителен директор, против Решение № 1016 на Комисията за защита на конкуренцията от 14.08.2013 г. (като в жалбата не е посочено по коя преписка, но видно от данните по делото решението е по преписка № КЗК - 799/2013 г.). Жалбоподателят заявява, че не е доволен от решението и счита, че то е неблагоприятно за него в частта, с която е оставена без уважение жалбата относно аргументите за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата. Твърди, че направените изводи не се подкрепят от доказателствата по преписката. По подробно развити съображения моли решението на КЗК да бъде отменено в обжалваната част като незаконосъобразно – постановено в противоречие с материалния закон и необосновано и преписката да бъде върната за повторно разглеждане и произнасяне с указание след отмяна на Решение № 11959 от 06.06.2013 г. на директора на Регионална дирекция “Гранична полиция” – Русе, възложителят да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като допуснатите нарушения не могат да бъдат отстранени без да се променят предварително обявените условия за възлагане на обществената поръчка. Моли на основание чл. 143 от АПК да бъдат присъдени съдебните разноски пред настоящата инстанция.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. С., не заявява становище по жалбата.

Ответникът – Директора на Регионална дирекция “Гранична полиция” Русе, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че решението на КЗК е правилно. П. П. бележки и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна – “Ротонда” ООД, гр. С., не взема отношение по жалбата.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима – подадена в срок от надлежна страна, но е неоснователна. Правилно и обосновано е решението на КЗК и не са налице касационни основания за отмяната му.

С оглед датата на товарителницата – 03.09.2013 г., жалбата на “КОРАБОСТРОИТЕЛНИЦА РУСЕ” АД, гр. Р. се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 20.08.2013 г. - в работен ден и в работно време, и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира следното:

С решение № 1016 от 14.08.2013 г. по преписка № КЗК - 799/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. О. К. Н.БРАЗНО Решение № 11959/06.06.2013 г. на директора на Регионална дирекция „Гранична полиция” - Русе, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Докуване на гранично-полицейски кораби в БГПК Видин”; 2. ВРЪЩА преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие, а именно разглеждане на документите в Плик № 1 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение и 3. ВЪЗЛАГА на Директора на Регионална дирекция „Гранична полиция” - Русе, гр. Р., бул. „К. М. Л.” № 46, направените в производството от „Корабостроителница Русе” АД разноски в общ размер на 1050 (хиляда и петдесет) лева.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че твърденията на жалбоподателя, че са налице пропуски и несъответствия в документацията за участие, както и че прогнозната стойност посочена в обявлението е занижена, са процесуално недопустими поради просрочване. Видно от Регистъра на обществените поръчки на АОП, Решение № 8133/15.04.2013 г. с което е открита настоящата процедура е публикувано на 16.04.2013 г., поради което към настоящият момент срокът за обжалване на условия, съдържащи се в обявлението и документацията за участие е изтекъл и на този етап от процедурата жалбоподателят не може да оспорва заложените изисквания в утвърдените от възложителя документи с аргумент, че същите са незаконосъобразни.

КЗК е посочила, че разгледана по същество в останалата част жалбата е основателна. Тази основателност обаче се отнася само до едно от твърденията на жалбоподателя, а именно, че класираният на първо място участник не е представил лиценз с право да извършва дейности по докуване (доков ремонт) на плавателна техника съгласно поставеното изискване в документацията за участие. В тази връзка КЗК е констатирала, че от страна на назначената по процедурата комисия е налице нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, доколкото при разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, комисията е констатирала, че участника отговаря на изискванията за подбор включително и относно технически възможности, но не е отчетен факта, че участника е представил пълен лиценз № 11.00.-418/13.10.2010 г. издаден от Междуведомствения съвет по въпросите на военнопромишления комплекс и мобилизационната готовност на страната към МС, за извършване на износ, внос и трансфер на оръжия определени в Списъка на оръжията при спазване на разпоредбите на действащото законодателство. Съотнесено към изричното изискване на възложителя в т. 13.1.б. „а” участниците в процедурата да представят лиценз за извършване на дейности по докуване (доков ремонт) на плавателна техника, участникът „Ротонда” ООД не е представил изискуемият документ, като комисията не е констатирала въпросното несъответствие и неправилно е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата. Извършеният пропуск е съществен и поради това води до отмяна на крайният акт на възложителя, а именно Решение № 11959/06.06.2013 г., като в случая процедурата следва да бъде върната на етап разглеждане на документите за подбор представени от участника „Ротонда” ООД в плик № 1. КЗК е посочила, че съобразно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП на участника „Ротонда” ООД следва да се предостави възможност да отстрани констатираното несъответствие като представи нов документ в съответствие с изискванията на възложителя, а именно лиценз на дружеството с право да извършва дейности по докуване (доков ремонт) на плавателна техника, а в случай, че този документ не бъде представен, то участникът ще бъде отстранен от процедурата.

От тук нататък останалите твърдения на жалбоподателя са приети за неоснователни.

По-конкретно, относно оспореният състав на назначената по процедурата комисия с изключение на двамата експерта с юридическо и икономическо образование, КЗК е извършила подробен анализ на документите свързани с образованието, стажа и опита на останалите членове и е констатирала, че те разполагат с професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката, доколкото се касае за доков ремонт на кораби, собственост на Регионална дирекция „Гранична полиция” – Русе.

За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че неправилно е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и че в издаденото решение възложителят не е изложил конкретни мотиви за отстраняването му. КЗК е констатирала, че назначената от възложителя комисия е разгледала документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, и е съставила протокол № 1. Доколкото е установено неприемане на мястото на изпълнение на настоящата поръчка на жалбоподателя съобразно разпоредбата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП е му е предоставена възможност да отстрани констатираното несъответствие, като съобразно условието на т. 13.2. от документацията за участие да представи документ от който да е видно, че приема мястото на изпълнение на поръчката посочено в раздел II. 1.2. от обявлението. От Протокол № 2 е видно, че след изтичането на определения в Протокол № 1 срок комисията е пристъпила към разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на участниците с критериите за подбор, поставени от възложителя, като видно от съдържанието на протокола комисията е констатирала, че с писмо изх. № 386П/27.05.2013 г. участникът е посочил, че не приема условието на възложителя за място на изпълнение на поръчката и предложението му остава без промяна. Въз основа на горните констатации комисията е взела решение да предложи участникът „Корабостроителница Русе” АД да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като е представил оферта която не отговаря на предварително обявените условия в т. II.1.2. от обявлението. КЗК е счела така извършените действия от страна на комисията за правилни и законосъобразни, защото в разпоредбата на чл. 56, ал. 1 от ЗОП се съдържа императивно изброяване на съдържанието на офертата за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка и в т. 13 е предвидена и друга информация, посочена в обявлението или в документацията за участие. В случая изискването въведено от възложителя в документацията за участие е свързано с изричното приемане на мястото на изпълнение на поръчката указано в обявлението.

Относно възражението за липса на мотиви в издаденото решение за извършеното отстраняване на жалбоподателя КЗК е посочила, че в случая възложителят се е позовал на протоколите от работата на комисията, като в протокол № 2 се съдържат правните и фактически основания за извършеното отстраняване на жалбоподателя, а мотивите на административния акт могат да се съдържат в документи, които предхождат или съпътстват неговото издаване. Мотивите, изложени в протоколите на комисията относно отстраняването и класирането на допуснатите участници са предложение от помощния орган до възложителя, с които последния се е съобразил при издаването на крайния акт - решението за класиране, в съответствие именно с направените в протокола изводи. Чрез отразеното в решението препращане към протокола от работата на комисията, възложителят е направил волеизявление, с което приема мотивите на комисията и ги прави част от решението. Допълнително КЗК е констатирала, че тъй като се касае за обективно несъответствие на офертата „Корабостроителница Русе” АД изразено с декларация на участника за неприемане на мястото на изпълнение на поръчката, самата констатация на комисията за наличието на въпросния недостатък, представлява достатъчно формално основание за отстраняване без необходимост от допълнителна обосновка.

При този изход на преписката и с оглед основателността на жалбата по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решение № 11959/06.06.2013 г. на Директора на Регионална дирекция „Гранична полиция” - Русе, КЗК е счела, че следва да присъди поисканите в заседанието на 14.08.2013 г. разноски, които са в общ размер на 1050 лева, представляващи заплатена държавна такса 850 лева и адвокатско възнаграждение 200 лева.

Формално погледнато на пръв поглед с оглед диспозитивите на решението на КЗК, то е в полза на жалбоподателя, защото именно по неговата жалба се отменя решението на възложителя за класиране и преписката се връща за продължаване на процедурата. Нещо-повече, на жалбоподателя “КОРАБОСТРОИТЕЛНИЦА РУСЕ” АД, гр. Р., са присъдени и разноски в размер на 1050 (хиляда и петдесет) лева.

Но видно от съдържанието на решението на КЗК се установява, че са изложени съображения които касаят отстраняването на жалбоподателя и те не са в интерес на участника, защото КЗК е направила извод, че същия е законосъобразно отстранен и възраженията му за неправилно отстраняване и липса на мотиви са приети за неоснователни. В контекста на изложеното, настоящият състав на ВАС намира, че следва да игнорира общия принцип на гражданското право, че не подлежат на самостоятелно обжалване мотивите или само на част от тях (виж проф. д-р Ж. С.) отделно, без да се обжалва диспозитива, защото мотивите всъщност са съображенията, в резултат на които се стига до правния извод, отразен в диспозитива, и да приеме настоящата жалба за процесуално допустима с оглед неблагоприятното за жалбоподателя, че си остава отстранен от процедурата, а тя продължава само с и без това единствения останал участник - “Ротонда” ООД, гр. С..

Веднага следва да се отбележи, че така постановеното описано по-горе решение на КЗК (и с мотиви и с диспозитив) не е обжалвано от тези, за които то е неблагоприятно, а именно: няма подадена жалба пред ВАС нито от класирания на първо място и определен за изпълнител участник “Ротонда” ООД, гр. С., нито от възложителя на обществената поръчка - Директора на Регионална дирекция “Гранична полиция” Русе, поради което в тази част решението е влязло в сила и въпросът не може да бъде обсъждан и пререшаван. Тоест, комисията на възложителя следва да изпълни указанието на КЗК да изиска от участника “Ротонда” ООД, гр. С. да представи изискуемия от възложителя в документацията лиценз за извършване на дейности по докуване (доков ремонт) на плавателна техника и ако такъв документ не бъде представен, то участникът ще трябва да бъде отстранен от процедурата.

Решението на КЗК в обжалваната му част е законосъобразно. Настоящият касационен състав напълно споделя развитите от КЗК съображения.

Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението и документацията за участие в процедурата. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 5 от ЗОП, в Обявлението за обществената поръчка се съдържа информация за мястото и срока за изпълнение на поръчката и веднага следва да се отбележи неоснователността на възражението на жалбоподателя, че мястото на изпълнение е следвало да бъде посочено в решението за откриване, а не в обявлението за обществената поръчка. Решението за откриване подлежи на самостоятелно обжалване в срока по чл. 120 от ЗОП и при липса на жалба влиза в сила и предварително обявените от възложителя условия, които са част от Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие, трябва да бъдат спазвани, а не коментирани.

Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предвижда, че комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като легална дефиниция за “предварително обявени условия” е дадена в т. 19а от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП, а именно, това са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие.

В конкретния случай в Раздел ІІ.1.2) от Обявлението е посочено като място на изпълнение: пристанище Русе, Свищов и Лом. С. У. за подготовка на офертата (които са част от предварително одобрената Документация) - т. 13.2. в Плик № 2 с надпис „Предложение за изпълнение на поръчката” се поставя документ, от който да е видно, че се приема мястото на изпълнение на поръчката, посочено в раздел ІІ.1.2 (в) от обявлението.

Не е спорно обстоятелството, че участникът “КОРАБОСТРОИТЕЛНИЦА РУСЕ” АД, гр. Р. е посочил в офертата си като място на изпълнение само град Русе. Не се спори, че комисията на възложителя е констатирала това несъответствие и е изискала от този участник да отстрани несъответствието като съобрази условието на т. 13.2. от документацията и допълнително да представи документ, от който да е видно, че приема мястото на изпълнение на поръчката, посочено в раздел ІІ.1.2. от обявлението. Не се спори също, че с писмо изх. № 386П/27.05.2013 г. участникът – жалбоподател изрично е отговорил, че предложението му остава без промяна като посочва конкретни причини, поради които не приема условието на възложителя за място на изпълнение на поръчката. По-конкретно не е съгласен с посоченото място на изпълнение освен на Русе, още и на пристанище Свищов и Лом. На това място следва да се посочи отново, че това възражение е несвоевременно направено, защото е следвало да се обжалва решението за откриване на процедурата.

При тези данни правилно и двете комисии (на възложителя и КЗК) са приели, че жалбоподателят не е изпълнил изискванията на възложителя, поради което и законосъобразно е бил отстранен. Няма основание този извод да бъде променян от съдебния състав.

А в случай, че бъде отстранен и другия участник “Ротонда” ООД, гр. С., то възложителят на обществената поръчка разполага с правната възможност да прекрати процедурата съгласно чл. 39 от ЗОП.

С оглед изложеното, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила в обжалваната му част.

При този изход на спора, на ответната страна – Регионална дирекция “Гранична полиция” – Русе следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото касационно производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, които на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения възлизат на 150 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1016 от 14.08.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 799/2013 година.

ОСЪЖДА “КОРАБОСТРОИТЕЛНИЦА РУСЕ” АД, гр. Р., ул. “Николаевска” № 2, представлявано от изпълнителния директор Т. Г. С. да заплати на Регионална дирекция “Гранична полиция” – Русе, гр. Р., бул. „Тутракан” № 100, юрисконсултско възнаграждение в размер на 150.00 (сто и петдесет) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Г. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. П./п/ С. С.

Г.М.