Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община Ч. бряг срещу Решение № 303 от 08.06.2020 г. по адм. дело № 344/2020 г. на Административен съд - Плевен, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение от 12.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ със средства от ЕСИФ по договор за обществена поръчка № 98-00-229/22.04.2019 г. с изпълнител Обединение „Интконс-Инфрам“.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Твърди, че съдът неправилно е стигнал до извод за извършени нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), които представляват основания за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Счита, че по отношение на първото вменено нарушение органът не е изпълнил задължението си, регламентирано в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, което е довело до нарушаване правото на защита на адресата и е самостоятелно основание за отмяна поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По същество счита за неправилен извода на административния съд за ограничителност на изискването. Посочва, че поставеният критерий е допустим с оглед изричната разпоредба на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, във връзка с § 2, т. 67 от ДР на ЗОП и съответства на предмета и сложността на поръчката. Участниците не са ограничени, тъй като изискването за оборот от дейности по строителен надзор на четвърта група, първа категория строежи е минимално и е допустимо дейността да бъде от по-висока от четвърта категория. Обстоятелството, че е поставено като критерий за подбор и извършването на дейности с предмет и обем, сходни на поръчката, не обуславя незаконосъобразност на критерия относно оборота. Мотивира становище за неправилност на изводите на съда и по отношение на второто вменено нарушение. Счита, че понятията „конкретни“ и „ефективни“ са съществуващи думи в българския език и значението им е ясно, поради което не следва да бъдат давани изрични определения за съдържанието им. Позовава се на съдебна практика на националния съд и на Съда на Европейския съюз, които не изключват изцяло субективизма в критериите за подбор. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което касационната инстанция да реши спора по същество, като отмени административния акт. Претендира разноски.
Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014–2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение 12.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от предоставената финансова помощ със средства от ЕСИФ по договор за обществена поръчка № 98-00-229/22.04.2019 г. с изпълнител Обединение „Интконс-Инфрам“. Административният акт е съобщен на общината с писмо изх. № 4-003-0009-2-181 от 12.03.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014–2020 г.
Съдът е установил от фактическа страна, че община Ч. бряг е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект „Превенция и противодействие на свлачищни процеси за ограничаване на риска от тях /вкл. по републиканска пътна мрежа/ по приоритетна ос 4 „Превенция и управление на риска от наводнения и свлачища“.
За разходване на средствата общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор в процеса на изпълнение на СМР за обект „Укрепване на регистрирано свлачище“ № 14.8050.01, засягащо път III-3006 (Плевен-Радомирци-Червен бряг) от км 8+898 до км 9+200 - при входа на гр. Ч. бряг, източно от кв. 41, 43 и 44 по плана на града“. В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор за обществена поръчка № 98-00-229/22.04.2019 г. с изпълнител Обединение „Интконс-Инфрам“ на стойност 279 500 лева без ДДС.
След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е приел, че бенефициерът е допуснал следните нарушения:
1. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“, колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредба за посочване на нередности);
2. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“, колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Съдът е възприел изцяло констатациите на административния орган и е обосновал законосъобразност на административния акт поради липса на основанията по чл. 146 АПК. Решението е валидно, допустимо и правилно.
1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“, колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – неправомерен критерий за подбор, по делото е установено следното:
В обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, в раздел III. 1. 2. ) „Икономическо и финансово състояние“ е поставено следното изискване:
„Участникът следва да е реализирал общ оборот, в размер минимум на 600 000 лв., включително оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, по смисъла на § 2, т. 67 от ДР на ЗОП, изчислен на база годишните обороти, в размер на 300 000 лв. Оборотите следва да са реализирани за последните три приключили финансови години (2015, 2016 и 2017 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си.
Под оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката се има предвид „сума, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка: реализиран оборот от услуги по упражняване на строителен надзор на минимум четвърта група, първа категория строежи или по-висока категория“.
Правилен е изводът на административния орган, потвърден от съда за ограничителност на поставеното изискване относно „Икономическото и финансовото състояние“ на участниците. Видно от документацията на обществената поръчка дадените от възложителя определения на „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ и на сходна дейност по следващия критерий за подбор „Технически и професионални способности“ се припокриват изцяло. Възложителят е допуснал смесване на двата вида критерии за подбор, а именно – този по чл. 61, ал. 1 ЗОП и този по чл. 63, ал. 1 ЗОП. Между тях има съществена разлика, която се откроява не само в регламентацията, относима към всеки един от тях, а и в специфичната цел, която се преследва с поставянето им. Целта на законодателя, регламентирайки възможност за възложителя да постави изискване по чл. 61, ал. 1 ЗОП (относно икономическото и финансово състояние) е да удостовери, че конкретен участник разполага с необходимия финансов и икономически ресурс да изпълни всички дейности, предвидени в нея, без изпълнението да е пряко зависимо от изплащането на възнаграждението за това. Критерият по чл. 63, ал. 1 ЗОП (относно техническите и професионални способности) е предназначен да установи наличието на необходимите човешки и технически ресурси, както и опит за качеството изпълнение на поръчката. В първия случай се проверява финансовата стабилност на кандидата, а във втория – възможността му да изпълни качествено дейностите по поръчката.
Изискването на такава тясна специфика по отношение на оборота не е оправдано с оглед целта, която се преследва с поставянето на този критерий. Действително, законът допуска изискване за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, но това следва да бъде съобразено с общите принципи в чл. 2, ал. 2 ЗОП, като не води до ограничаване на конкуренцията с незаконосъобразни критерии за подбор – такива, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Доколкото в случая не е обоснован прекалено стесненият обхват на изискуемия оборот, следва извод, че поставеният критерий за подбор е със съдържание, противоречащо на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за допуснато от административния орган нарушение на административнопроизводствените правила поради неспазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. При съпоставка между писмото, с което бенефициерът е уведомен за започналото административно производство по определяне на финансова корекция, и оспорения акт не се установява разлика във фактическите основания и правната им квалификация.
Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която е приложен предвидения процентен показател 5 %.
2. Касационната инстанция споделя извода на административния орган и на съда и по отношение на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“, колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – незаконосъобразна методика.
Възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП – „оптимално съотношение качество/цена“. Методиката за определяне на комплексната оценка (КО) съдържа два показателя. При формиране на показател 1 „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ (П1) възложителят е посочил скали за оценяване на офертите, които включват отделни компоненти, съставляващи съответната стъпка за оценяване. Предложена е 4-степенна скала – 30 т., 60 т., 80 т. и 100 т.
За да получи участник минималния брой точки по Показател 1, следва да са налице следните обстоятелства:
„Предложената от участника организация за персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, осигурява изпълнението на минималните изисквания, посочени в Техническите спецификации, а именно:
- Участникът е представил описание на всички дейности, които следва да бъдат изпълнени, включително документацията, която следва да бъде изготвена и последователност на изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка.
- Участникът е предложил организация на експертите в екипа си, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на дейностите, предмет на поръчката, между тях, като за всеки експерт са предвидени отделни задачи, съобразени с експертния му профил, както и начини за оценяване на комуникацията с останалите участници в процеса на реализация на проекта.
Участникът е предложил концепция за организация на персонала, при която е налично едно от следните обстоятелства:
1. В предложението за изпълнението на поръчката са въведени конкретни методи, инструментариум и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат, постоянен текущ контрол и наблюдение върху извършваните строително-монтажни работи.
2. В предложението за изпълнението на поръчката са въведени организационни решения и отговорности на предложения от участника екип за непрекъснат, постоянен текущ контрол и наблюдение върху строителните материали и изделия, както на тяхното съответствие с техническите изисквания на проекта и качество, така и по отношение на ритмичността на тяхното доставяне, начин на съхранение, начин на влагане, изпитания и др.
3. В предложението за изпълнението на поръчката са представени ефективни вътрешноорганизационни методи, методи за външна комуникация и/или решения, касаещи изпълнението на дейностите по строителен надзор, които ще допринесат за изпълнението на строителния обект при спазване на качеството на строителството.
4. Предложени са мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, както и начини за взаимодействие между тях, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката.“
За да бъде оценено техническото предложение с 60, 80 и 100 точки, същото следва да съдържа съответно две, три или четири от посочените надграждащи обстоятелства.
Вторият показател – П2 – „Ценово предложение“ е с максимален брой от 100 точки. Същият се формира като най-ниската предложена от участник в процедурата цена за изпълнение на поръчката се раздели на предложената от конкретния участник цена и този резултат се умножи по 100.
Крайната оценка е сума от двата показателя – П1 и П2, като относителната тежест на П1 е 60 %, а тази на П2 – 40 %.
Правилен е изводът на съда, че методиката за оценка е незаконосъобразна, тъй като регламентацията на оценяването по показателя П1 не гарантира изпълнението на избрания от възложителя критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена. Надграждащите обстоятелства, за които се присъждат допълнително точки, са описани неясно, поради което не може по категоричен начин да се разграничи тяхното съдържание от съдържанието на минималните изисквания. На комисията се предоставя неограничена свобода в преценката кога са изпълнени само минималните изисквания на възложителя, за което се присъждат минималният брой от 30 точки и кога тези изисквания са надградени и участникът би получил 60, 80 или 100 точки.
Неоснователни са оплакванията в касационната жалба, че нарушенията са квалифицирани като нередности по неприложим нормативен акт. Касационният жалбоподател излага аргументи, че констатираните нарушения е следвало да бъдат квалифицирани като нередности по новото Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, редакция от ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г., която е била в сила към датата на издаване на административния акт – 12.03.2020 г. Касационната инстанция не споделя това становище. Случаят не попада в приложното поле на Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от наредбата, тъй като поръчката е възложена при действието на новия ЗОП. Член 2, ал. 2 от наредбата в редакцията от ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г. предвижда, че нередностите, съставляващи нарушения при възлагането на обществени поръчки до влизането в сила на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (обн., ДВ, бр. 13 от 2016 г.; изм. и доп., бр. 34 от 2016 г., бр. 63, 85, 96 и 102 от 2017 г., бр. 7, 15, 17, 24, 30, 49, 77, 80, 86, 102 и 105 от 2018 г. и бр. 17 и 83 от 2019 г.,) и съгласно § 18, 19 и 23 от неговите преходни и заключителни разпоредби, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности са посочени в приложение № 1а. Идентификацията на новия ЗОП в чл. 2, ал. 2 от наредбата чрез изброяване на всички изменения и допълнения цели изричното му разграничаване от отменения ЗОП, с който имат едно и също наименование, а не да разграничи обществените поръчки, възложени преди и след последното изменение на новия ЗОП, както неоснователно се твърди в касационната жалба. Нарушенията правилно са квалифицирани от ръководителя на УО като нередности по т. 11, б. „б“, колона 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“. В точка 11, б. „б“, колона 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата няма изменения и допълнения, приети с Постановление № 35 на МС от 4.03.2020 г., обн., ДВ, бр. 19 от 06.03.2020 г., поради което пропускът на органа да посочи в административния акт, че е приложима последната редакция на наредбата не рефлектира върху законосъобразността на административния акт. Предвид вида на процедурата – открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП, няма основание и за приложение на преходната разпоредба на § 8 от Постановление № 35 на МС от 4.03.2020 г., която касае започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г., за които се предвижда да се довършат по досегашните показатели на корекцията.
Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган правилно е приложил пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в предвидения от законодателя твърд размер от 5 %, при съобразяване с принципа за некумулиране на процентни показатели. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта. По изложените съображения са неоснователни оплакванията на касационния жалбоподател по отношение на размера и основата за определяне на финансовата корекция.
По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 303 от 08.06.2020 г. по адм. дело № 344/2020 г. на Административен съд - Плевен.
Решението е окончателно.