Производството е по реда на чл. 278, ал. 1 ГПК, вр. чл. 274, ал. 3, т. 1 ГПК.

Образувано е по частната касационна жалба вх. № 7494 от 12 април 2019 г. на А. Б. М., представлявана от адв. Н. Р., против въззивното определение № 1138 от 1 април 2019 г., постановено по в. ч.гр. д. № 1085/2019 г. по описа на апелативния съд в [населено място], с което е потвърдено определение № 3515 от 7 февруари 2019 г., постановено по гр. д. № 8513/2018 г. на Софийския градски съд, за прекратяване на производството поради недопустимост по предявените от М. против И. Г. Ж. искове за установяване недължимост на сумата от 130100 евро, обективирана в запис на заповед от 27.02.2007 г., както и искове с правно основание чл. 108 ЗС.

В частната жалба се поддържат доводи за неправилност на въззивното определение по всички основания на чл. 281, т. 3 ГПК. Поддържа се, че обжалваният акт не е мотивиран, като се оспорва констатацията на въззивния съд, че е налице влязло в сила решение, формирало сила на пресъдено нещо по спора. Според жалбоподателката въззивният съд е постановил очевидно неправилен акт, пренебрегвайки императивна правна норма, и неправилно е приложил разпоредбите на чл. 127 ГПК, ал. 128 ГПК и чл. 129, ал. 3 ГПК. Твърди се, че обжалваното определение, както и потвърденото с него определение на първоинстанционния съд, са нищожни, тъй като съставът на Софийския градски съд е правораздавал по гр. д. № 16757/2017 г., образувано по жалба на ищцата срещу действия на частен съдебен изпълнител, поради което е следвало да уважи искането на ищцата за отвод, като по същите съображения и двама от членовете на въззивния съдебен състав не са имали правомощия да правораздават между страните, тъй като са разглеждали спор, свързан с оспорване на действията по принудително изпълнение по реда на чл. 435 ГПК. Сочи се, че първоинстанционният съд, в отклонение от постановките на ТР № 3/2009 г., ОСГК, ВКС, не е разпоредил да бъде извършено вписване на исковата молба. За да обоснове достъп до касационно обжалване, жалбоподателката поставя въпроси, за които сочи, че са разрешени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС - основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Поддържа се и наличие на основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК - очевидна неправилност, свързана с неправилна преценката на доказателствата по делото, от които било видно, че ищцата е изпълнила всички указания за отстраняване на нередовности в срок.

С молба вх. № 4869 от 29 май 2019 г. жалбоподателката прави искане за „самоотвод“ на докладчика по настоящото дело, по съображения, че се създават предпоставки за незаконосъобразност на окончателния акт на касационната инстанция, тъй като докладчикът по настоящото производство е взел участие по предходно защитно производство между същите страни и със сходен предмет.

Настоящият състав счита, че не са налице факти, пораждащи основателно съмнение в безпристрастността на съда, поради което не са налице основанията на чл. 22 ГПК за отвод на съдията докладчик по делото. Обстоятелството, че същият съдия докладчик е разглеждал и други дела, по които жалбоподателката е била страна, не съставлява основание за отвод. Съгласно чл. 22, ал. 1, т. 5 ГПК не може да участва по делото като съдия само лице, което е взело участие при решаването на делото в друга инстанция. Не съществува законова забрана съдия да разгледа няколко различни дела между едни и същи страни. Не са налице конкретни факти, водещи до съмнения в безпристрастността на настоящия докладчик, а и липсват конкретни твърдения в тази насока. Ето защо, и предвид липсата на ясно посочване на предпоставките по чл. 22 ГПК, искането за допускането на отвод следва да бъде оставено без уважение. По същите съображения следва да се приеме за неоснователно твърдението на частната жалбоподателка за нищожност на постановените при инстанционното разглеждане на спора съдебни актове.

Първоинстанционният съд е бил сезиран с искова молба на А. М., с която са предявени против И. Г. Ж. следните искове: иск за приемане на установено в отношенията между страните, че ищцата не дължи на ответницата сумата от 130100 евро, обективирана в запис на заповед от 27.02.2007 г., въз основа на който е бил издаден изпълнителен лист по в. гр. д. № 4012/2011 г. по описа на апелативния съд в [населено място] и е било образувано изпълнително дело № 20158490400711 по описа на частния съдебен изпълнител А. П., поради изложени доводи за липса на годно изпълнително основание като издаден по непредявен иск, извън срока за обжалване по чл. 407 ГПК, по частичен иск за сумата от 50100 евро, и по чл. 86 ЗЗД за сума в размер на 1000 евро; иск за установяване недължимост на сума в размер на 130100 евро по запис на заповед от 27.02.2007 г. поради недействителност на менителничния ефект и погасяване на вземането по давност поради непредявяване; иск за заплащане на обезщетение в размер на 115300 лева за вреди, претърпени вследствие на осъществена публична продан на несеквестируем недвижим имот, собственост на ищцата; искове за ревандикация на гараж № 5, находящ се на [улица] [населено място], и на гараж № 7, находящ се на [улица] [населено място]. В изпълнение на указанията на съда за конкретизиране на обстоятелствената част на исковата молба и за индивидуализиране на недвижимите имоти, ищцата е депозирала няколко молби, с които е изложила доводи за неправилност на решение № 746 от 24 февруари 2010 г. по гр. д. № 12957/2009 г. по описа на Софийския градски съд, с което тя е била осъдена на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 534-538 ТЗ, да заплати на ответницата сумата от 130100 евро, заедно със законната лихва от датата на исковата молба, както и сумата от 8291,64 евро - мораторна лихва върху главницата за периода 12.04.2007 г.- 24.09.2007 г. Изложени са още доводи за неправилност на влязлото в сила решение № 525 от 19 март 2013 г. по в. гр. д. № 4012/2011 г. на апелативния съд в [населено място], с което е било потвърдено решението по гр. д. № 12957/2009 г. на Софийския градски съд, за допуснати нарушения при издаване на изпълнителен лист от 22.12.2014 г. по в. гр. д. № 4012/2011 г. на апелативния съд в [населено място]. Като ново обстоятелство, относимо към спора, е посочено предявяването на исковата молба, по която е било образувано процесното производство по гр. д. № 8513/2018 г. С разпореждане от 25 октомври 2018 г., връчено на ищцата на 07.11.2018 г., са дадени указания да посочи фактите, настъпили след постановяване на решението по в. гр. д. № 4012/2011 г. на апелативния съд в [населено място], поради които не дължи процесната сума; да посочи в какво се изразяват претърпените вреди, във връзка с които се претендира обезщетение в размер на 115300 лева; да индивидуализира имотите, чиято ревандикация иска. Посочени са и неблагоприятните последици от неизпълнение на указанията в едноседмичен срок. В писмен отговор от 12 ноември 2018 г. ищцата е изложила обстоятелства, във връзка с които между страните са били постановени влезли в сила съдебни решения, бил е издаден изпълнителен лист, разпореждането за издаването на което не е било обжалвано по реда на чл. 407 ГПК, а в молба от 14 ноември 2018 г. са изложени твърдения за незаконосъобразност на постановление за възлагане от 18 октомври 2017 г. на частния съдебен изпълнител А. П.. Съдът е приел, че в дадения от съда едноседмичен срок за отстраняване на нередовностите, посочени с разпореждането от 25 октомври 2018 г., указаният не са били изпълнени, и с определение № 3515 от 7 февруари 2019 г. е прекратил поради недопустимост производството по исковете за установяване недължимостта на сумата от 130100 евро, обективиран в запис на заповед от 27.02.2007 г., въз основа на която бил издаден изпълнителен лист по в. гр. д. № 4012.2011 г. по описа на апелативния съд в [населено място] и е било образувано изпълнително дело № 20158490400711 по описа на частния съдебен изпълнител А. П., поради липса на годно изпълнително основание, като издаден по непредявен иск, извън срока за обжалване по чл. 407 ГПК, по частичен иск за сума в размер на 50100 евро и по чл. 86 ЗЗД за сума в размер на 1000 евро, както и поради недействителност на менителничния ефект и погасяване на вземането по давност поради непредявяване. Прекратено е и производството по исковете с правно основани чл. 108 ЗС за ревандикация на гараж № 5 и гараж № 7.

За да постанови обжалваното в настоящото производство определение, въззивният съд е приел, че с решение № 525 от 19 март 2013 г. по в. гр. д. № 4012/2011 г. на апелативния съд в [населено място] е формирана сила на пресъдено нещо между А. М. и И. Ж. по отношение на исковете за установяване недължимостта на вземане по запис на заповед поради недействителност на менителничния ефект, ненастъпил падеж и погасителна давност, поради което предявеният отрицателен установителен иск се явява недопустим. За недопустимо е прието и производството по иска за недължимост на сумата 130100 евро поради липса на годно изпълнително основание поради издаване на изпълнителен лист по непредявен иск и в нарушение на изискванията за издаване на изпълнителен лист по влязло в сила решение, тъй като наведените от ищцата твърдения са относими към производството по обжалване на разпореждането за издаване на изпълнителен лист по чл. 407 ГПК, но не и към въпроса за съществуването на вземането, удостоверено с издадения изпълнителен лист, защото той е бил издаден въз основа на влязло в сила съдебно решение. Прието е, че ищцата не е посочила релевантни факти и обстоятелства, настъпили след приключване на съдебното дирене в производството, по което е бил издаден изпълнителният лист, които да обосноват допустимостта на иска с правно основание чл. 439 ГПК, а неизпълнението на ясните и подробни указания на първоинстанционния съд за отстраняване на констатираните нередовности на исковата молба в частта по исковете по чл. 108 ЗС е довело до настъпването на предпоставките за връщане на исковата молба и по отношение на тях.

К. съд приема, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.

Първият поставен от жалбоподателката въпрос допустимо ли е да се приема от съда възникване на сила на пресъдено нещо, без изначално да е възникнало валидно правоотношение между страните, което да послужи за осъждане, за провеждане на принуда, за придобивно право на собствености, без основание и в условията на императивни нарушения, за които законодателят е предвидил недопустимост на исков процес, но същият е проведен на три съдебни инстанции, без основание, т. е. инстанционният и извънинстанционният контрол е изчерпан, но е бил неефективен и в полза на недобросъвестната страна, е обоснован с твърденията на жалбоподателката за неправилност на влязлото в сила решение по в. гр. д. № 4012/2011 г. по описа на апелативния съд в [населено място]. Въпросът не дава основание за допускане на касационен контрол, доколкото същият е разрешен в съответствие с установената практика по приложението на чл. 298 ГПК, съгласно която при наличие на пълен субективен и обективен идентитет между делата, когато спорът е разрешен с влязло в сила решение, повторно заведеното дело подлежи на прекратяване - пререшаването на спора е недопустимо, тъй като силата на пресъдено нещо е погасила правото на иск за същото правоотношение.

Не са обуславящи и поради това не представляват основание по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване следващите два въпроса: допустимо ли е за съда да приеме за законосъобразно издаването на изпълнителен лист от 22.12.2014 г. по гр. д. № 4012/2011 г. на САС, в който правното основание по смисъла на чл. 538 ТЗ не съвпада с правното основание на решение № 535/19.03.2013 г. по гр. д. № 4012/2011 г. на САС, и още по-малко съвпада с волята на ищцата, която в исковата молба е предявила за главен иск с правно основание чл. 79 ЗЗД, т. е. абсолютни предпоставки за незаконосъобразност и основателност на защитното производство по чл. 124 и чл. 439 ГПК срещу абсурдното изпълнение и несъществуващото изпълняемо право за придобиване, и допустимо ли е конституирането на взискател в изпълнителния процес на основание неистини за дължимо вземане, което не е доказано или, по-точно, е доказано чрез порочни процесуални действия и актове, обуславящи нищожност, и вследствие на безспорната симулация възниква нов порок – за неоснователно обогатяване, който би могъл да бъде преодолян именно чрез защита по исков ред, която е отречена от надлежния и компетентен орган неоснователно, тоест налице е тотална недобросъвестност и чрез активни и пасивни незаконосъобразни действия по предходни производства е саботирана защитата на ответника (в сл. касатор) чрез „подкрепа“ на тезата за запис на заповед, какъвто липсва изначално, но е послужил за противоконституционно осъждане и придобиване на собственост чрез „привидно изпълнение в полза на привиден кредитор, на основание на привиден изп. лист и привидни решение“, т. ч. – описаните по-горе пороци, не представляват ли селективни и абсолютни предпоставки за заличаване на беззаконието чрез ефективен касационен съдебен контрол срещу изпълнението. Тези въпроси съставляват оплаквания, основани на твърденията на жалбоподателката за допуснати нарушения в приключило с влязъл в сила съдебен акт производство, които не могат да бъдат обсъждани в настоящото производство, предмет на което е процесуалноправният въпрос относно допустимостта на предявените пред Софийския градски съд искове. Не се констатира твърдяното противоречие с решение № 333 по гр. д. № 1244/2010 г., III г. о..; решение № 781 по гр. д. № 12/2010, III г. о., определение № 313 по т. д. № 157/2011 г., II т. о., определение № 233 по т. д. № 239/2009 г., II т. о., съгласно които искът по чл. 439, ал. 1 ГПК за оспорване на изпълнението следва да е основан на факти, настъпили след приключване на съдебното дирене във въззивната инстанция, доколкото съставът на апелативния съд е констатирал, че ищцата не е посочила релевантни факти и обстоятелства, настъпили след приключване на съдебното дирене в производството по в. гр. д. № 4012/2011 г.

Не е обусловил решаващите изводи на въззивния съд и въпросът допустимо ли е прекратяване на производство по чл. 108 ЗС, при положение че този иск е в защита на абсолютното право на собственост и е от категорията на тези, които не могат да гарантират право на придобивност чрез сделка, сключена с неправоимащ, чрез която е засегнат законен материален интерес. Този въпрос не е бил предмет на обсъждане от апелативния съд, който, за да потвърди определение на Софийския градски съд в частта, с която е било прекратено производството по исковете по чл. 108 ЗС, е констатирал, че ищцата не е индивидуализирала имотите, предмет на ревандикационните искове, въпреки неколкократно даваните указания за това.

Не съставлява основание за допускане на касационното обжалване и общо изведеното от жалбоподателката оплакване, че въззивното определение е постановено при очевидна неправилност. Не се установява неправилност до степен, че тя да може да бъде установена непосредствено от мотивите на съдебния акт, без да е необходимо да се извършва проверка и анализ на доказателствата или на процесуалните действия на съда и страните по спора, и преценка по твърденията в жалбата за нейното наличие да се установяват от материалите по делото.

Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, съставът на IV г. о.,

ОПРЕДЕЛИ:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на А. Б. М. за отстраняване на съдията докладчик по ч. гр. д. № 1623/2019 г. по описа на IV г. о. от разглеждането на подадената частна касационна жалба вх. № 7494 от 12 април 2019 г.

НЕ ДОПУСКА касационното обжалване на определение № 1138 от 1 април 2019 г., постановено по в. ч.гр. д. № 1085/2019 г. по описа на апелативния съд в [населено място].

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: