Образувано е по касационна жалба от Комисия за защита на на конкуренцията, подадена чрез пълномощник ст. Юрисконсулт М.К, против решение №3042 от 26.02.2020г. по адм. д. №14800/2018г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, с което е отменено по жалба на „О. Ент“ ООД решение №1223 от 01.11.2018г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-330/2018г., в частта му по т.1, т.2 и т.7, и по същество е постановено: „Установява, че не е извършено нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.33 от ЗЗК от страна на "О. Ент" ООД във връзка с рекламата на мобилен телефон "Iphone 6"; Установява, че не е извършено нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.33 от ЗЗК от страна на "О. Ент" ООД във връзка с рекламата на игрите "Dixit". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излага, че са неправилни изводите на съда, че засегнатият пазар е пазарът на електронна търговия с мобилни телефони и на този пазар е участвал "О. Ент" ООД, но не и „Сторе" ЕООД, като по този начин необосновано се разширявали конкурентните отношения между страните в производството пред КЗК, както и не е съобразил предходното решение № 4840/19.04.2017 г., постановено от ВАС, IV отд., потвърдено с Решение № 2152/16.02.2018 г. по адм. дело № 12047/2017 г. на ВАС, Петчленен състав, I колегия. На второ място излага, че са неправилни изводите на съда по отношение констатираната липса на нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.ЗЗ от ЗЗК от страна на "О. Ент" ООД във връзка с рекламата на игрите "Dixit". Смята, че цените на предлаганите игри от "О. Ент" ООД са били по-високи от тези на „Сторе" ЕООД и не обуславят „най - добра цена".„Сторе" ЕООД. Иска, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - "О. Ент" ООД, чрез пълномощник адв.. М, с писмен отговор и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъди адвокатско възнаграждение.
Ответникът - „Сторе" ЕООД, чрез пълномощник адв.. Т, в съдебно заседание и с писмени бележки излага доводи за основателност на жалбата и неправилност на обжалваното решение. Иска, да се отмени решението и остави в сила решението на КЗК, както и да се присъди адвокатско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност касационната жалба. Излага подборни доводи, че съдебното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал.1 от АПК от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
С решение №3042 от 26.02.2020г. по адм. д. №14800/2018г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, е отменено по жалба на „О. Ент“ ООД решение №1223 от 01.11.2018г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-330/2018г., в частта му по т.1, т.2 и т.7, и по същество е постановено: „Установява, че не е извършено нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.33 от ЗЗК от страна на "О. Ент" ООД във връзка с рекламата на мобилен телефон "Iphone 6"; Установява, че не е извършено нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.33 от ЗЗК от страна на "О. Ент" ООД във връзка с рекламата на игрите "Dixit". Съдът е направил извод, че КЗК неправилно е приела, че при рекламата на мобилен телефон "Iphone 6" "О. Ент" ООД е извършил нарушението по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 ЗЗК, поради това, че за да е налице нарушение по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 ЗЗК, е необходимо то да съдържа белезите и на общия състав на нарушението по чл.29 от ЗЗК, като е необходимо действието или бездействието да уврежда или да може да увреди интересите на конкурентите. Съдът е посочил, че изискването за наличие на конкурентни отношения между страните се съдържа и в коментираната трета предпоставка от състава на нарушението по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 ЗЗК - рекламното послания не само да повлияе на икономическо поведение на субектите, но и по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. Направил е извод, че с обжалваното решение КЗК не е установила конкурентния пазар, при това, че предмет на рекламното послание е мобилен телефон "Iphone 6" и засегнатият пазар е пазарът на електронна търговия с мобилни телефони, на който пазар е участвал "О. Ент" ООД, но не и „Сторе“ ЕООД, по чието искане по чл.38, ал.1, т.3 от ЗЗК е постановено обжалваното решение. Съдът е приел, че по смисъла на чл.38, ал.1, т.3 от ЗЗК интересите на "Сторе" ЕООД не са били засегнати или застрашени от рекламата на "О. Ент" ООД при продажбата на мобилен телефон "Iphone 6". Приел е, че няма конкурентни отношение, като действието на "О. Ент" ООД не уврежда и не може да увреди интересите на "Сторе" ЕООД, поради което не е налице този задължителен елемент от общия състав по чл.29 от ЗЗК. Приел е, че рекламата не нанася и не е способна да нанесе вреди на конкурент, поради което не е налице и този признак от легалното определение за заблуждаваща реклама по чл.33, ал.1 от ЗЗК и неправилно КЗК е установила нарушение.
На второ място по отношение на рекламата на игрите "Dixit" съдът е установил засегнатия пазар на електронна търговия с електронни игри, на който оперират и са предлагали на сайтовете си тези игри, поради и което са налице конкурентни отношения между тях. Съдът е установил, че действително цените на "О. Ент" ООД за игрите Dixit и разширенията за тях са били с 0,05 лв. по-високи от тези на конкурентите на този пазар, но също така е установил, че "О. Ент" ООД единствен е предлагал безплатна доставка, което е общоизвестно, че многократно надхвърля по-високата цена от 0,05 лв. и по този начин цената на "О. Ент" ООД действително е била най-добра, каквото е рекламното послание. Съдът е приел, че рекламата на "О. Ент" ООД „най-добра цена" не е заблуждаваща по смисъла на легалното определение по чл.33, ал.1 от ЗЗК, като е съобразил чл.33, ал.2 от ЗЗК, че при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид не само цената или начинът на формирането й, но и условията за доставка на стоките. Направил е извод, че рекламното послание не е заблуждаващо и не е налице нарушение по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 ЗЗК, поради това, че посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. На следващо място съдът е приел, че не е налице и следващия елемент от състава на нарушението не е налице и третият елемент от състава на нарушението по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 ЗЗК - посланието да повлияе на икономическо поведение на субектите, като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент, като е съобразил, че по-висока или по-ниска цена от 0,05 лв. не може да повлияе на икономическо поведение на лицата, до които е адресирана или достига, както и че разликата в цената е толкова малка, че вече не е водеща при избор на продукта от различните негови доставчици.
Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл.218 и чл.220 от АПК приема, че обжалваното решение е правилно.
Обективно съдът е установил, че производството пред КЗК е започнало по искане по реда на чл.38, ал.1, т.3 от ЗЗК на „Сторе“ ЕООД за извършени множество нарушения по ЗЗК от „О. Ент“ ООД. Сред тях и такива по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 от ЗЗК във връзка с рекламата на мобилен телефон "Iphone 6" и игрите "Dixit", които са предмет на настоящото производство. Установено е, че КЗК е образувала по производството преписка №КЗК-271/2015г., по която е постановено с решение №203/30.03.2016г., с което е установила, че не е извършено нарушение чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 от ЗЗК от страна на "О. Ент" ООД. Това решение на КЗК е било обжалвано от "Сторе" ЕООД пред тричленен състав на ВАС. С решение №4840/19.04.2017г. по адм. дело №5451/2016г. на ВАС, IV-то отделение, тричленният състав на ВАС е отменил решението на КЗК в частта за нарушението по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 от ЗЗК и е изпратил преписката на КЗК за произнасяне съобразно указанията, дадени в мотивите на съдебното решение. Съставът на ВАС не е споделил изводите на КЗК по отношение на твърдението "най-добра цена". Приел е, че твърдението "най-добра цена" е равнозначно за средния потребител с твърдението "най-ниска цена". Съставът на ВАС е приел, че следва да се направен задълбочен анализ върху съответните пазари, като бъде проучено на какви цени са продавани процесните продукти от конкурентите на "О. Ент" ООД.
С решение №2152/16.02.2018г. по адм. дело № 12047/2017 г. на ВАС, петчленен състав на първа колегия, е оставено в сила решението на тричленния състав на ВАС.
Установено е от решаващият съд, че въз основа на решенията на ВАС е образувано пред КЗК производство по преписка №КЗК-330/2018г., като КЗК е извършила анализ на цените на стоките, относими за нарушението по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 от ЗЗК.Уено е, че при цена от 1399 лв. на предлагания от "О. Ент" ООД мобилен телефон "Iphone 6", към 01.12.2014г. Apple iPhone 6 16 GB се е предлагал в интернет от следните търговци и цени: Елит мобил - 1 295 лв., GSM online - 1 256 лв., Tableti-bg - 1 259 лв. (и с безплатна доставка), Gsmonline.bg - 1 256 лв. и с опция на изплащане; Rvmobile - 1 255 лв. Относно игрите "Dixit" на сайта www.ozone.bg към дата 18.06.2015г. "О. Ент" ООД е предлагал игри и разширения за тях при следните цени: парти настолна игра Dixit Board Game - 49.90 лв., разширение на настолна игра Dixit 2:Quest - 29.95 лв.; разширение за настолна игра Dixit 3: Journey - 29.95 лв.; разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29.95 лв.; парти настолна игра Dixit Odyssey - 49.95 лв.
Установено е, че на сайта www.store.bg към същата дата 18.06.2015г. продуктите Dixit са се предлагали на следните крайни цени: настолна игра Dixit Asmodee - 49.90 лв.; разширение на настолна игра Dixit, Dixit Odyssey Dixit Journey- 29.90 лв.; разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29.90 лв.; парти настолна игра Dixit Odyssey - 49.90 лв. А на сайтовете www.paladium-games.com и www.pikko-games.com също към дата 18.06.2015г. продуктите Dixit са се предлагат на следните крайни цени: настолна игра Dixit Odyssey - 49.90 лв.; разширение на настолна игра Dixit, Dixit Origins Dixit Journey- 29.90 лв.; разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29.90 лв.
Въз основа на тези установявания с решение КЗК е приела, че твърдението "най-добра цена" не се припокрива напълно с "най-ниска цена" и е приела, че е извършено нарушение по чл.32, ал.1 във вр. с чл.33 от ЗЗК от "О. Ент" и по двете рекламни послания, за които е наложила имуществена санкция.
Обективно съдът е възприел установените от КЗК фактически обстоятелства относими към преценката за нарушение и за наличие на кумулативно определените по чл. 32, ал.1 и чл. 33, ал.1 от ЗЗК изисквания за заблуждаваща реклама: съдържанието й да е адресирано до потребителите; рекламата да е достигнала до своите адресати; възможността обективно да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите, да нанесе или да може да нанесе вреди на конкурентите. Съдът е разгледал всеки един от елементите на състава и въз основа на фактите е приел незаконосъобразност на решението на КЗК.
В касационната жалба са изложени доводи за материална незаконосъобразност свързани с изводите на съда за липса на нарушение по чл.32, ал.1 и чл.33, ал.1 от ЗЗК по отношение и на двете реклами.
Неоснователни са възраженията на касатора, че са неправилни изводите на съда, че засегнатият пазар е пазарът на електронна търговия с мобилни телефони и на този пазар е участвал "О. Ент" ООД, но не и „Сторе" ЕООД, като по този начин необосновано се разширявали конкурентните отношения между страните в производството пред КЗК, както и че не е съобразил указанията по решение №4840/19.04.2017г. по адм. дело №5451/2016г. на ВАС, IV-то отделение, тричленният състав на ВАС. Законосъобразно съдът е приел, че за да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция по Глава VII от ЗЗК, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл.29 от ЗЗК. Съгласно разпоредбата на чл.33, ал.1 от ЗЗК - "Заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент.". Съгласно ал. 2 на цитирания член при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите, цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите, както и данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. За да е осъществен съставът на нормата на чл. 33 от ЗЗК, е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент.
Тричленният съдебен състав на ВАС обективно е установил наличието на относимите елементи към състава на нарушението "заблуждаваща реклама" и е съобразил извършеният анализ от КЗК, че на пазарите, свързани с продажба на мобилен телефон "Iphone 6" и настолни игри Dixit се предлагат за продажба стоки с по-ниски цени от тези на "О. Ент" ООД, и е безпредметно установяването дали има и други търговци, предлагащи тези стоки също на по-ниски цени от цените на "О. Ент" ООД или на по-високи такива. Така по отношение на рекламата на мобилен телефон "Iphone 6" съдът е възприел установеното относно наличието на първите два елемента от състава на нарушението, предвид наличие на реклама и установени цени на други дружества предлагащи същата стока на цена по-ниска от обявената от "О. Ент" ООД и възможност да подвете потребителите относно цената, но не е налице третият елемент относно възможността да уврежда или да може да увреди интересите на конкурентите. Действително последната хипотеза е относима към общия състав на нелоялната конкуренция по чл.29 от ЗЗК, но съставлява и елемент от състава по чл.32, ал.1 от ЗЗК - "да повлияе на икономическо поведение на субектите или по тези причини да нанесе или да може да нанесе вреди на конкурент. В случая в производството пред КЗК и пред тричленния състав на ВАС е установено, че "О. Ент" ООД и „Сторе" ЕООД не осъществяват дейност на един и същ пазар на електронна търговия с мобилни телефони, в частност продажба на мобилен телефон "Iphone 6", поради и което интересите на „Сторе" ЕООД не са засегнати или застрашени от нарушение по ЗЗК.
Обосновано и законосъобразно решаващият съд е приел, че при рекламата за продажба на мобилен телефон "Iphone 6" не е налице нелоялна конкуренция и рекламното послание не е заблуждаващо по смисъла на чл.32, ал.1, във връзка с чл.33 от ЗЗК, след като „Сторе" ЕООД не осъществява дейност на електронна търговия с мобилен телефон "Iphone 6", поради и което рекламата "най - добра цена" не може да повлияе на икономическото поведение на потребителите на "Iphone 6" и да е нанесло или да е било възможно нанасяне на вреди на „Сторе" ЕООД, след като двете дружества не са се намирали в конкурентни отношения относно предлагането и продажбата на мобилен телефон "Iphone 6" и интересите на "Сторе" ЕООД не са били засегнати или застрашени от тази реклама.
На второ място са неоснователни и касационните доводи, че са неправилни изводите на съда по отношение констатираната липса на нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.ЗЗ от ЗЗК от страна на "О. Ент" ООД във връзка с рекламата на игрите "Dixit". Безспорно и обективно съдът е установил, че по отношение на парти настолна игра Dixit Odyssey се е предлагала от "О. Ент" ООД на цена 49.95 лв., а същата игра се е предлагала от "Сторе" ЕООД, както и на сайтовете www.paladium-games.com и www.pikko-games.com на цена 49.90 лв., или с 0,05 лв. по-ниска от тази на "О. Ент" ООД. Също така е установено, че съпоставимите разширения за настолни игри Dixit 3:Journey и Dixit 5:Daydreams са се предлагали от "О. Ент" ООД на цена 29.95 лв., а същите разширения за настолни игри са се предлагали от "Сторе" ЕООД, както и на сайтовете www.paladium-games.com и www.pikko-games.com, на цена 29.90 лв. Или отново цената на конкурентите на "О. Ент" ООД е била с 0,05 лв. по-ниска. Безспорно е установено наличието на реклама и конкуренция на един и същ пазар, на който оперират двете дружества, както и че действително цените на "О. Ент" ООД за игрите Dixit и разширенията за тях са били с 0,05 лв. по-високи от тези на конкурентите на този пазар. Установено е обаче, че "О. Ент" ООД единствено е предлагал безплатна доставка, която е цена на доставката е включена в обявената цена и обективно надхвърля по-високата цена от 0,05 лв. От друга страна е установено, че "Сторе" ЕООД предлага безплатна доставка, но поставена в зависимост от закупуване и допълнителни артикули.
Обосновано и законосъобразно съдът е приел в съответствие с чл.33, ал.2 от ЗЗК, че при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид не само цената или начинът на формирането й, но и условията за доставка на стоките. Това е така, тъй като при формиране на потребителския избор за покупка значение има цената на стоката и начинът на нейното формиране, условията за доставка и др. (чл.33,ал.2,т.2). В случая съдът правилно е отбелязал, че в рекламното послание "най-добра цена" е включена и цената на доставката, който ценови елемент е относим към преценката за допустимост на рекламното послание и формирането на цената, респ. нейните характеристики. След като обявената с рекламата цена на стоките е с 0,05 лв. по - висока от цената предлагана от "Сторе" ЕООД за същите стоки, но в нея е включена и цената за доставка до потребителя, правилно съдът е приел, че не е допуснато нарушение по чл.32, ал.1, във връзка с чл.33 от ЗЗК, след като така обявената цена не подвежда или да е възможно да подведе лицата, до които е адресирано или достига.
Преценката на съда, че рекламното послание не може да повлияе на икономическо поведение на субектите, като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент, е правилно и съответно на установените фактически обстоятелства и при правилно приложение на материалноправните разпоредби на чл.32, ал.1, във връзка с чл.33,ал.2,т.2 от ЗЗК. В случая рекламното послание от една страна не включва елементи със заблуждаващ характер по отношение на цената, а от друга страна - не е в състояние да породи негативен ефект върху конкурентите, въздействайки върху икономическото поведение на потребителите. Рекламното послание по отношение на игрите "Dixit" няма заблуждаващ характер относно цената и включената в нея безплатна доставка, поради което не може да възпроизведе еднозначен заблуждаващ ефект спрямо евентуалните потребители. Анализът на съдържанието на рекламното послание и възможната степен на въздействие у потребителите е допустимо с оглед обичайната търговска практика и използване "най-добра цена" за стоки, с включен безплатен елемент на доставка. Тази преценка кореспондира с реалното представяне на пазара на тези стоки и не се отнася до хиперболизиране на предлаганата цена, различна от тази на конкурентите на пазара, но в която е включени и безплатен елемент на доставка.
Представените от процесуалния представител на "Сторе" ЕООД констативен протокол от 29.09.2020г. и приложени публикации във фейсбук не съставляват нови обстоятелства, които да обуславят нови фактически установявания и промяна на правните изводи, които са направени от първоинстанционния тричленен съдебен състав.
Настоящата съдебна инстанция приема, че е законосъобразен изводът на съда, че рекламното послание не съставлява заблуждаваща реклама по смисъла на 32, ал.1, във връзка с чл.33, ал.2 от ЗЗК, предвид на това, че не подвежда лицата, до които е адресирано или достига, не може да повлияе върху тяхното икономическо поведение, както и не би могло да нанесе вреди на конкурентите, включително на "Сторе" ЕООД. Липсата на осъществени в съвкупност кумулативните елементи от състава на нарушението обуславя извода за материална законосъобразност на обжалваното решение.
Предвид на изложените съображения настоящият петчленен състав приема, че не са налице отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, поради и което обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на процеса и направеното искане от страна на ответника "О. Ент" ООД за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, настоящият съдебен състав приема, че е е основателно, но с оглед направеното възражение от процесуалния представител на касатора на основание чл.78,ал.5 от ГПК, претендираното възнаграждение в размер на 3500 лв. за настоящата инстанция, с оглед фактическата и правна сложност на делото следва да бъде редуцирано на 1750 лв., като бъде осъдена Комисия за защита на конкуренцията да заплати на "О. Ент" ООД разноски за настоящата инстанция в рамер на 1750 лв.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, първа колегия, IV петчленен състав, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №3042 от 26.02.2020г. по адм. д. №14800/2018г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав.
ОСЪЖДА Комисия за защита на конкуренцията да заплати на "О. Ент" ООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Акад. Б. С" №35, ЕИК 205823722, разноски по делото в размер на 1750,00 (хиляда седемстотин и петдесет) лева.
Решението е окончателно.