Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на "Софийска вода" АД, с ЕИК 130175000, със седалище в гр. С., ж. к. "Младост 4", ул. "Бизнес парк" № 1, бл. 2А, представлявано от управителя В.Т, чрез М.Л – ст. мениджър "Правен отдел", срещу решение № 1039/18.02.2020 г., постановено по адм. дело № 13310/2019 г. по описа на Административен съд – град София (АССГ), с което е отхвърлена жалбата срещу решение № РД-16-1730/30.10.2019 г. на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" (ГД "ЕФК") и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК) в Министерството на икономиката (МИ), за определяне на финансова корекция по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFОP002-3.002-0135-C01 с бенефициер "Софийска вода" АД, в размер на 10% от предоставената финансова подкрепа със средства по ЕСИФ по Договор за обществена поръчка № 8093/05.12.2018 г., с изпълнител "БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, възлизаща на 10 232, 09 лева.

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), обуславящи извод за извършени нередности по т. 11, б. "а", т. 14 и т. 17, б. "а" от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата).

Твърди, че в решението си АССГ не е изложил собствени мотиви, от които да е видно защо приема за доказани вменените нарушения на ЗОП, а дословно е възпроизвел развитите в обжалвания акт аргументи на УО. По този начин и необсъждайки наведените в първоинстанционното производство възражения на жалбоподателя, съдът неправилно е приел, че УО на ОПИК е доказал всеки един от посочените в акта и разпределени в негова тежест елементи от фактическия състав на установените нередности.

По същество, счита за неправилен извода на първоинстанционния съд относно наличието на извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, изречение първо и второ, и чл. 59, ал. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, състоящо се в използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение № 1 към Наредбата, но ограничават достъпа на кандидатите/участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка. Позовава се на текста на чл. 63, ал. 1, т. 8 ЗОП (изм. и доп. ДВ., бр. 49/12.06.2018 г.), съгласно чието предписание, възложителят може да изисква от участниците да разполагат с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката. Изискването, поставено към кандидата/участника за представяне на трудови договори с лица, притежаващи документ, издаден по реда на ЗУО (ЗАКОН ЗЗД УПРАВЛЕНИЕ НА ОТПАДЪЦИТЕ) (ЗУО) в случай, че бъде избран за изпълнител, представлява точно такова изискване по смисъла на цитираната разпоредба за разполагане с техническо оборудване за третиране на строителните отпадъци, поради което критерият за подбор е допустим по закон.

Жалбоподателят счита за неправилен извода на административния орган, потвърден и от АССГ, че поставеното изискване за представяне на действащи сключени договори с лица, притежаващи документ, издаден по реда на ЗУО, е несъобразено с предмета на поръчката. В тази връзка излага, че мотивите на решението са неясни, т. к. от съдържанието им не личи каква е действителната воля на решаващия съд. Прието е, че "посочените изисквания не са свързани с обекта на възлагане – изпълнение на СМР, а с изпълнението на строително-монтажните дейности". Според касатора, вътрешното противоречие на този извод може да доведе до две възможни тълкувания и респ. - изводи. Първото е, че съдът е направил неправилно разграничение между СМР и строително-монтажни дейности, които се припокриват като значение и в този смисъл, доколкото законовата регламентация категорично изисква притежаването на документ по ЗУО за третиране и транспортиране на отпадъци при извършването на СМР, то поставеното изискване от възложителя е свързано с предмета на поръчката и е законосъобразно. Второто възможно тълкуване е да е прието, че предметът на поръчката не са СМР, а строително-монтажни дейности, което е неправилно като фактическа констатация.

По отношение на второто твърдяно нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, обуславящо извод за нередност по т. 11, б."а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности се навеждат твърдения, че АССГ, изцяло игнорирайки доводите на касатора, подкрепени с практика на Върховния административен съд, неправилно е установил как се определя изискуемият съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП период, като отново е преповторил мотивите на УО. По тези съображения счита, че не е извършено твърдяното нарушение, а приемайки обратното, съдът неправилно е приложил материалния закон, а изводът му е и необоснован.

Мотивира теза, че заключението на първата инстанция относно останалите две нарушения, описани в обжалвания административен акт: на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата и на чл. 2, ал. 1, т. 2, чл. 111, ал. 2, изречение първо, чл. 112, ал. 1, т. 3 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, квалифицирано едновременно като нередност по т. 14 и нередност по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата е неправилно и необосновано, доколкото възпроизвежда изцяло мотивите на административния орган, без да са анализирани представените доказателства. В тази връзка акцентира, че видно от приложените документи, изпълнителят е внесъл пълният размер на гаранцията, поради което не е налице незаконосъобразно неотстраняване на участник от процедурата. Твърди, че неправилността произтича от липсата на анализ на съдържанието на представения договор. Счита, че в рамките на съдебното производство не се е доказало по безспорен начин извършването на нередност, нанасяща вреда на общия бюджет на ЕС – необходимо условие за налагането на финансова корекция. Излага, че и в хипотеза на извършено нарушение, основата, върху която е изчислена наложената финансова корекция е неправилно формирана, т. к. дейностите по Етап II от договора не са били заложени в енергийния одит и не се възстановяват от ОПИК, поради което неправилно са включени в общата стойност на основата. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт.

Ответникът – главният директор на ГД "ЕФК" и ръководител на УО на ОПИК в МИ, не ангажира становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на "Софийска вода" АД срещу решение № РД-16-1730/30.10.2019 г. на главния директор на ГД "ЕФК" и ръководител на УО на ОПИК в МИ, за определяне на финансова корекция по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFОP002-3.002-0135-C01 с бенефициер "Софийска вода" АД, съответстваща на най-високия приложим процентен показател, в размер на 10% от предоставената финансова подкрепа със средства по ЕСИФ по Договор за обществена поръчка № 8093/05.12.2018 г. с изпълнител "БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, възлизаща на 10 232, 09 лева.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че между "Софийска вода" АД и ръководителя на УО на "ОПИК" в МИ е сключен Административен договор № BG16RFОP002-3.002-0135-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020 г. по проект "Повишаване на енергийната ефективност в "Софийска вода" АД чрез извършване на строително-монтажни дейности за част от сградния фонд и внедряване на нова дифузна система".

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, "Софийска вода" АД е провела процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са констатирани нарушения на ЗОП, допуснати от страна на дружеството в качеството му на възложител на обществената поръчка, коита са квалифицирани като нередности по Наредба за посочване на нередности.

С писмо от 07.08.2019 г. ръководителят на УО е уведомил възложителя за образуваното административно производство, като на последния е указана възможността за депозиране на писмени възражения в двуседмичен срок (Сравн.: чл. 70 - 73 ЗУСЕСИФ).

С писмо от 20.08.2019 г. "Софийска вода" АД в качеството си на бенефициер по договора за безвъзмездна финансова помощ, е изложил своите възражения във връзка с производството.

С писмо от 17.09.2019 г. ръководителят на УО за втори път е дал възможност за депозиране на възражения във връзка с констатираните нарушения, т. к. в хода на производството са приети изменения в Наредба за посочване на нередности, влезли в сила на 23.08.2019 г., което е наложило преквалификация на нарушенията като нередности, представляващи основания за налагането на финансови корекции.

След постъпването на ново писмо, с поддържащи направените възражения доводи, ръководителят на УО на ОПИК в МИ е издал оспореното решение. Констатирани са следните нарушения:

На първо място, възложителят е въвел следните критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионалните способности на кандидатите: "Участникът, в случай че бъде избран за Изпълнител, следва да представи действащи сключени договори с лице/а, притежаващо документ, издаден по реда на ЗУО, за третиране на следните строителни отпадъци-бетон /код 170101/, стъкло/ код 170202/, смеси от метали/код 170407/, желязо и стомана/ код 170405/, във връзка с изпълнение на изискванията на Наредба за управление на строителни отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали." и "Участникът, в случай, че бъде избран за изпълнител, следва да представи преди подписване на договора, документ, издаден му по ЗУО, за транспортиране на следните строителни отпадъци бетон/код 170101/, стъкло/ код 170202/, смеси от метали/код 170407/, желязо и стомана/ код 170405/, или действащ сключен договор с лице, притежаващ такъв документ. Към сключените договори участникът следва да представи и документите по реда на ЗУО за депониране, третиране и транспортиране на отпадъци".

Според УО така поставените критерии не са свързани с предмета на поръчката, недопустими са по закон и доказването им се осъществява чрез непосочени в ЗОП доказателства, което представлява нарушение на чл. 1, т. 1 Наредба за посочване на нередности, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, изр. първо и второ и чл. 59, ал. 3 ЗОП.

Друг неправомерен критерий, въведен от възложителя, е наличието на опит в изграждане или основен ремонт на сгради с минимум РЗП от 1200 кв. м. за период от 5 години, считано до датата на подаване на офертата. УО е счел, че с поставянето на този критерий за подбор, възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП т. к. е изискан опит, чиито граници на реализация (започване и приключване) се намират в рамките на изискуемия 5-годишен период, което е в противоречие с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП.

Горепосочените нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата, а именно: "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците".

На трето място, т. к. съгласно раздел "Условия, на които трябва да отговарят участниците" от публикуваната обява за обществена поръчка, за изпълнение на поръчката всеки участник трябва да разполага с "Технически ръководител, който да има професионален опит като технически ръководител или строителен техник минимум 3 години или еквивалентно", а участникът, избран за изпълнител, не е конкретизирал къде и кога е добил декларирания с ЕЕДОП опит от над 10 години, като доказването се е осъществило единствено чрез списък-декларация и в ЕЕДОП, то органът е приел, че незаконосъобразно и в противоречие с чл. 1, ал. 1 Наредбата, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2, чл. 107, т. 1 ЗОП е сключен договор с този участник. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата, а именно: "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно".

Четвъртото констатирано нарушение се състои в неправомерно сключен договор с участник, който не отговаря на законовите изисквания, при наличието на основания за отстраняването му.

До този извод УО е стигнал, приемайки, че от страна на участника при сключването на договора за обществена поръчка не е внесен пълният размер на гаранцията за добро изпълнение. По този начин възложителят е нарушил чл. 1, т. 1 Наредбата, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2, чл. 112, ал. 1, т. 3 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, като нарушението е квалифицирано като нередност по т. 17, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата, а именно: "Преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител" и по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата - "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно".

Определена е финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствие на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередности по смисъла на т. 11, б. "а", т. 14 и т. 17, б. "а" Наредбата.

Счел е, че са допуснати нарушения, обуславящи нередност по т. 11, б. "а" от Приложението към Наредбата. Първото от тях е осъществено, т. к. посочените изисквания не са свързани с обекта на възлагане – изпълнение на СМР, а с изпълнението на строително-монтажните дейности, което е довело и до необосновано ограничаване участието на стопанските субекти в обществената поръчка. Съдът е приел за установени и второто и третото твърдени нарушения, квалифицирани по т. 11, б. "а" Наредбата, доколкото поставените критерии за подбор не са допустими по ЗОП, а документите, чрез които се иска доказване на съответствието с тях, не фигурират сред изчерпателно изброените способи в закона, като в тази връзка е посочил, че обстоятелството, че представянето им се изисква едва след като кандидатът е избран за изпълнител, не санира тяхната недопустимост. АССГ е приел, че е осъществено и последното вменено нарушение, квалифицирано според него правилно като нередност по т. 11, б. "а" Наредбата. Присъединил се е към извода на административния орган, че така поставеният критерий за подбор изисква определената дейност да е започнала и приключила в рамките на изискуемия период от 5 години, което е в противоречие с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, съгласно чието предписание е достатъчно съответната дейност да е приключила в този период, независимо от датата на започването й и дали част от нейното изпълнение попада извън периода.

Първоинстанционният съд е формирал извод, че и нарушението на ЗОП, водещо до извод за извършена нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 Наредбата се явява доказано, т. к. от информацията, налична в Списъка - декларация за квалифицирания инженерно - технически персонал, който ще отговаря за изпълнението на обществената поръчка, не може да се установи дали предложеният за технически ръководител отговаря на изискването за професионален опит – същият не е описан, а само е посочено, че е с продължителност 10 г. и 7 месеца, без да е посочено къде, кога и на каква длъжност е придобит този опит. Доколкото по този начин не е било възможно да се прецени дали лицето отговаря на поставения критерий по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, то изборът на изпълнителя е опорочен и в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

АССГ е направил заключение за правилно определяне и на четвъртото нарушение, представляващо нередност по смисъла на т. 17, б. "а" и т. 14 от Приложение № 1 Наредбата. Аргументирал е становището си, посочвайки че съгласно т. 6.2 от Раздел "Друга информация" от обявата за процесната обществена поръчка, избраният изпълнител следва да представи преди подписване на договора гаранция за изпълнение в размер на 5% от стойността на договора, което възлиза в размер на 11 368, 98 лева, а представената такава от страна на изпълнителя е в размер на 10 827, 61 лева. Разминаването в стойностите е еквивалентно на непредставяне на гаранция за изпълнение, а сключването на договор с този изпълнител представлява нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП и по същество поставя този изпълнител в по-благоприятно положение от другите участници в процедурата.

При проверка на числовото изражение на определената финансова корекция съдът е отчел, че същата е изчислена при прилагане принципа на некумулиране на финансовите корекции и пропорционалния метод, при съобразяване предвидените в Наредбата размери (процентни показатели) и не са налице предпоставки за ревизиране на този показател. Намерил е за законосъобразно формирана и основата, върху която е наложена административната мярка, при което е извел решаващ извод за неоснователност на подадената от "Софийска вода" АД жалба.

Решението е валидно и допустимо и постановено при правилно приложение на материалния закон.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорна е правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. Предмет на съдебна преценка е осъществяването на сочените в акта нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а", т. 14 и т. 17 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. В тази насока следва да се посочи следното:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, както и дали е съобразил цялостната регламентация в ЗОП. (В този смисъл: решение № 6972 от 09.06.2020 г. по адм. дело № 3847/2020 г. на Върховния административен съд, VII о).

По отношение на вмененото нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение първо и второ ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложението към Наредбата:

Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП установява задължение за възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Критериите трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като това правило според еднопосочната съдебна практика на Върховния административен съд е императивно (виж например: решение № 7565 от 21.05.2019 г. по адм. дело № 2648/2019 г., IV о.). Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Следователно за да е налице нарушение на посочената норма, на първо място, критерият за подбор следва да не е сред изрично установените такива в ЗОП.

Съгласно предписанието на чл. 59, ал. 1 ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2) икономическото и финансовото състояние; 3) техническите и професионалните способности. Безспорно в конкретния случай въведените критерии, с които са обосновани вменените нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП, попадат в графа "Технически и професионални възможности" към Обявата за процесната обществена поръчка и в този смисъл са сред изрично изброените в чл. 59, ал. 1 ЗОП, а именно – чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП (Технически и професионални способности). Нормата на чл. 63 ЗОП императивно и изчерпателно регламентира кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Няма спор, че процесният критерий е допустим като такъв, т. к. е заложен изрично в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, а именно: кандидатът или участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.

На следващо място, освен да фигурира сред изрично изброените критерии за подбор, за да е допустим критерият по смисъла на чл. 59, ал. 2 ЗОП, следва същият да е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката и да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В контекста на спора и при анализ твърденията на административния орган относно вмененото несъответствие, това означава да се извърши преценка дали въведеното изискване участникът да представи в случай, че бъде избран за изпълнител, действащи договори с лице(а), притежаващи документ(и), издаден(и) по реда на ЗУО за третиране и съответно транспортиране на изброените в съдържанието на изискването видове строителни отпадъци, както и на самите документи. издадени по реда на ЗУО, е необходимо и съответно на предмета на поръчката.

В тази връзка следва да се посочи, че съответствието на поставеното изискване със стойността, обема и сложността на поръчката не следва да бъде предмет на съдебна преценка, доколкото твърдения в този смисъл не са изложени от УО в издадения от него индивидуален административен акт. Бланкетното посочване, че с действията си бенефициерът е нарушил чл. 59, ал. 2, изречение първо и второ ЗОП не обуславя задължителност на съдебната проверка в тази част на акта, ако не са посочени конкретни фактически основания и правни констатации, съотнесени към твърдяната квалификация. Още повече, че по този начин е възпрепятствано и правото на защита на адресата, което е самостоятелно основание за незаконосъобразност на волеизявлението в тази му част.

Настоящата касационна инстанция намира, че поставените изисквания, от една страна, са необходими за установяване възможността на кандидатите или участниците да изпълнят поръчката и от друга, са съобразени с предмета на последната, поради което изводът на първоинстанционният съд в тази част е неправилен.

Предметът на процесната обществена поръчка е "Изпълнение на строително-монтажни работи (СМР) за обект Реконструкция на сграда "Парокотелна централа" в ПСОВ "Кубратово". С Наредба за управление на отпадъците и поддържане и опазване на чистотата на територията на Столична община на Столичния общински съвет, приета с Решение № 364 по Протокол № 84 от 25.06.2015 г., изм. и доп. - Решение № 759 по Протокол № 44 от 23.11.2017 г., изм. - Решение № 5922 от 8.05.2018 г. на ВАС по адм. дело № 13606/2016 г., VI о., се определят условията и реда за изхвърлянето, събирането, включително разделното, транспортирането, оползотворяването и обезвреждането на битови и строителни отпадъци, включително биоотпадъци, опасни битови отпадъци и масово разпространени отпадъци на територията на Столична община. Приложимостта на посочения акт е обусловена от предмета на обществената поръчка и местонахождението на обекта й в гр. С.. Разпоредбата на чл. 60 от последния вменява в задължение на лицата, извършващи СМР, ремонтни дейности и премахване на строежи, както и на лицата, извършващи дейности по събиране и транспортиране на строителни отпадъци и земни маси, в т. ч. и водачите на транспортните средства, да транспортират отпадъците по определен маршрут и по определен ред и начин, а според предписанието на чл. 58, ал. 1 от същия нормативен акт, тази дейност се осъществява единствено от лица, имащи право на това по реда на ЗУО и притежаващи издадено направление с определен маршрут за транспортиране.

Правната уредба на процесните отношения е доразвита в Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, приета с ПМС № 267 от 5.12.2017 г., обн., ДВ, бр. 98 от 8.12.2017 г., чиито чл. 5 постановява, че при извършване на СМР и/или при премахване на строежи, строителните отпадъци се третират от лица, които имат право да извършват дейности по третиране на строителни отпадъци съгласно чл. 35 ЗУО, или се предават за третиране на лица, които имат право да извършват дейности по третиране на СО съгласно чл. 35 ЗУО. Допълнение към тази регламентация се съдържа и в разпоредбата на чл. 16 от същия акт, съгласно чието предписание дейностите по събиране, транспортиране и третиране на строителни отпадъци се извършват от лица, които имат право да извършват тези дейности съгласно чл. 35 ЗУО.

От анализа на посочените разпоредби следва извод, че на нормативно ниво е уредено задължение за лицата, които извършват строително-монтажни дейности, да транспортират строителните отпадъци, като за целта следва да са придобили право да осъществяват тази дейност по реда на ЗУО. Отделно, дейностите по третиране и събиране на строителните отпадъци се осъществяват единствено от лица, които имат право на това по ЗУО. В този смисъл поставянето на изискване участниците да разполагат с персонал, който има издадени документи по реда на ЗУО за транспортиране и третиране на строителните отпадъци, се явява изцяло в съответствие със законовата регламентация – за възложителя отнапред е ясно, че изпълнителят, осъществявайки дейността, предвидена в предмета на обществената поръчка, а именно – строително-монтажни дейности, ще попадне в кръга субекти, задължени по силата на изрични законови разпоредби да транспортират строителните отпадъци и в този смисъл да притежават необходимата правоспособност за това, а е твърде вероятно и да извършва дейност по третирането им, което също е правнорегламентирана дейност, изискваща притежаването на съответния документ. В случай, че изпълнителят не разполага с документи, установяващи правото му да транспортира, респ. третира отпадъците, и го направи, ще бъде налице нарушение, което възложителят с въведения критерии цели да предотврати.

От друга страна, и за пълнота на изложението следва да се посочи, че макар и законосъобразността на критериите за подбор да се преценява към момента на публикуване на обявата за обществената поръчка, то отношение към необходимостта от поставянето им безспорно имат и задълженията на изпълнителя, произтичащи от сключения договор за изпълнение, ведно с общите условия и допълнителните споразумения към него. Същите отразяват волята на възложителя, а и самата обществена поръчка представлява по отношение на тях един предходен етап, в който се установява съответствието на определен кръг участници с поставени въз основа именно на бъдещия договор за изпълнение критерии. С включването на конкретни изисквания възложителят извършва преценка дали тези участници действително имат необходимите технически, респ. професионални способности да извършват дейностите, предмет на бъдещия договор за изпълнение.

В тази връзка, видно от чл. 3. 10 от "Раздел Г: О. У на договора за строителство" към Договора, изпълнителят има задължение при и във връзка с изпълнение на работите по договора да събира, извозва и депонира получените отпадъци при стриктно спазване на действащото законодателство. Идентично задължение е предвидено и в чл. 6. 3. от "Раздел А: Техническо задание" към Договора, а в чл. 1. 10. 4 от "Раздел В" към Договора е установено задължението за заплащане на неустойка от страна на изпълнителя в случай на неизвозени строителни отпадъци в определен срок след изпълнението на строително-монтажните дейности в обекта. Отделно, в т. 22 от сключеното на 05.12.2018 г. към договор № 8093 Споразумение за съвместно осигуряване опазването на околната среда при извършването на СМР и ремонти, възложени от "Софийска вода" АД, изпълнителят е поел задължението да транспортира отпадъците и излишните земни маси чрез определен вид превозни средства и при спазване на издаденото направление за това. От анализа на посочените клаузи следва извод, че за изпълнителя със сключването на договора за обществена поръчка, ведно с допълнителните споразумения и общите условия към него, възниква задължение за събиране, извозване, депониране и транспортиране на получените в следствие на дейността му строителни отпадъци. В тази връзка и доколкото тези дейности се осъществяват от лица, които са преминали през нарочна процедура по издаване на документ, удостоверяващ това им право по ЗУО, то несъмнено поставеният критерий за допустимост, изразяващ се в изискването за притежаване от страна на участника на персонал, които разполага с такива документи, респ. правоспособност да извършва тази дейност, се явява необходим и свързан с предмета на поръчката.

Между страните е спорно и дали чрез въвеждането на изискване за представяне на сключени действащи договори с лицата, притежаващи съответните документи по ЗУО, е извършено нарушение на посочените разпоредби на ЗОП, ето защо следва да се посочи, че това изискване по същество е въведено с оглед доказване на правната връзка, по силата на която участникът ще разполага с правоспособни съгласно ЗУО лица. По този начин за възложителя се създава сигурност, че възложената дейност ще бъде осъществена в съответствие със законовите разпоредби. От друга страна, законосъобразността му следва и от логиката на закона. Според изричната регламентация в чл. 65, ал. 3 ЗОП, когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. Именно в този смисъл и поставеното изискване за представяне на действащи сключени договори с лица, притежаващи документи, издадени по ЗУО, за третиране и транспортиране на отпадъци, е обосновано и необходимо. Следва извод, че с поставянето на това изискване не е извършено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По отношение на вмененото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност т. 11, б. "а" от Приложението към Наредбата:

При извода за обоснованост на поставения критерий с оглед необходимостта от въвеждането му и предмета на поръчката, следва, че своеобразното ограничение на участието на определени стопански субекти, които не отговарят на него, не е необосновано, а в съответствие с целта и логиката на закона, позволяващи на възложителя да постави изисквания, които в най-голяма степен ще отговорят на нуждите на съответната възлагана дейност. Не са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция. Изцяло равнопоставени са потенциалните участници – всеки от тях разполага с възможност да участва във възлагателната процедура при положение, че отговаря на поставеното и обосновано с оглед характеристиките на конкретната обществена поръчка изискване. Процедурата е проведена при спазване принципа на свободната конкуренция и липсата на дискриминация, т. к. няма данни да са били отстранени лица, които отговарят на поставеното изискване, както и същото необосновано да е дало предимство или да е ограничило участието на определени кандидати.

В този смисъл изводът на АССГ за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП е неправилен.

По отношение на вмененото нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложението към Наредбата:

Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена и от нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Безспорно критерият ограничава участието на потенциалните кандидати, които не разполагат със сключени договори с лица, притежаващи документи, издадени по реда на ЗУО. Същите при евентуално подадена оферта няма да бъдат допуснати до участие, т. к. за тях ще съществува основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП.

Спорен е въпросът дали така поставеното своеобразно ограничение е обосновано. Слиед като за лицата, извършващи СМР, с Наредба за управление на отпадъците и поддържане и опазване на чистотата на територията на Столична община е установено задължение за транспортиране на възникващите в следствие на дейността на строителната площадка отпадъци, а последното е дейност, чието осъществяване е възложено на лица, придобили правоспособност за това по реда на ЗУО, то следва, че ограничението е обосновано със специалната регламентация на този вид обществени отношения. Последната задава рамката за минималните изисквания, с която възложителят е длъжен да се съобрази, като не може да въведе по-облекчен режим от нормативно определеният. Ограничението е продиктувано и от спецификата на обществената поръчка – именно доколкото се касае за извършването на СМР и изпълнителят със сигурност ще извършва дейност по транспортиране на строителни отпадъци следва, че е необходимо лицата да притежават съответните документи. Изискването по отношение на третирането пък е продиктувано от целесъобразността на проведената обществена поръчка, която следва да избере за изпълнител кандидат, който да може да изпълнява дейностите, предмет на бъдещия договор. Доколкото за изпълнителя на няколко места в договора са установени задължения за третиране на строителните отпадъци, то и това изискване се явява обосновано с оглед спецификата на обществената поръчка и законовата регламентация, изискваща тази дейност да се осъществява от лица, които имат право на това по ЗУО. По тази причина изводът на АССГ за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилен.

По отношение на вмененото нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложението към Наредбата:

От една страна, безспорно разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП лимитативно определя допустимите средства за доказване на съответствието на участниците, респ. кандидатите с критериите за техническите и професионални способности, но от ясното съдържание на посочената разпоредба е видно, че забраната е относима за участниците, а не за избраните вследствие на проведената обществена поръчка за изпълнители лица, поради което поставянето на изисквания за представяне на документи, извън изброените в ЗОП per argumentum a contrario спрямо тях се явява допустимо.

Във връзка с горното следва да се посочи, че в съображение 84 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС) изрично е посочено, че "От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят". Следователно е налице ясно установена от законодателя разлика в третирането на участниците и на избрания за изпълнител, като в чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП изрично е предвидена възможността възложителят да не сключи договор с участника, класиран на първо място, ако той не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. Необосновано би било да се приеме, че към датата на сключване на договора възложителят може да изисква само доказателствата, които е изисквал към датата на подаване на офертата, т. к. това би означавало да се задължи възложителят да сключва договор единствено въз основа на декларираното от участника съответствие с критериите за подбор на етап подаване на оферта, без да му се предостави възможност да извърши проверка въз основа на правопораждащите съответната способност доказателства. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд. (виж например: Решение № 4730/22.04.2020 г., постановено по адм. дело № 6528/2019 г., VІІ о.).

Още повече, че в съображение 84 Директивата е посочено и, че изискването за представяне на придружаващи документи в момента на подбор на кандидатите, които да бъдат поканени, може да се счита за обосновано, за да се избегне ситуация, при която възлагащите органи канят кандидати, които впоследствие не са в състояние да представят придружаващите документи на етапа на възлагане и по този начин лишават от възможност за участие други квалифицирани кандидати. Доколкото на нормативно ниво е предвидена възможност за възложителя дори на един по-ранен етап, а именно – в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка, да изисква необходимите, доказващи съответното твърдяно в ЕЕДОП обстоятелство, документи, като не е ограничен от посочените видове такива в определен нормативен акт (в случая – ЗОП), то на още по-голямо основание, за установяване съответствието на вече избран за изпълнител участник, следва да му бъде предоставена тази възможност. И това е съвсем логично – не е възможно законодателят да изброи всички възможни документи, доказващи разнородните обстоятелства, които се твърдят от участниците. Противното тълкуване би било contra legem - както с оглед на целта на ЗОП, така и с оглед на принципите на управление на публичните ресурси, регламентирани както в чл. 20, т. 2 и 9 от ЗПФ (ЗАКОН ЗЗД ПУБЛИЧНИТЕ ФИНАНСИ), чл. 5, ал. 2, т. 1, 2 и 5 от ЗФУКПС (ЗАКОН ЗЗД ФИНАНСОВОТО УПРАВЛЕНИЕ И КОНТРОЛ В ПУБЛИЧНИЯ СЕКТОР), така и в член 32 на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012), приложим към датата на издаване на оспорения административен акт.

От друга страна, с изменението на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), е предвидено, за доказване на техническите и професионалните способности, кандидатите или участниците да представят списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Именно последното обуславя допустимостта на изисканите документи за доказване съответствието с критериите за подбор по несъмнен начин. Макар изменението на разпоредбата да не е било в сила към момента на извършването на твърдяното нарушение, то доколкото същото въплъщава логиката на закона и отразява обективно развилите се обществени отношения до степен, до която изменението е било наложено като необходимост, то следва, че тълкуването на съществуващата законова регламентация преди нейното въвеждане следва да се осъществява именно в тази насока.

По изложените аргументи следва извод, че с поставеното изискване спрямо участниците да представят сключени договори с лица, притежаващи документи, издадени по ЗУО, както и самите документи, не е извършено твърдяното нарушение, т. к. от една страна – времевият период, в който се изискват посочените документи следва приключването на процедурата по избор на изпълнител и в този смисъл лицето вече е придобило качеството изпълнител, а нормата на чл. 59, ал. 3 ЗОП регламентира правоотношенията, възникващи с участниците в хода на процедурата, и от друга страна – това заключение отговаря на логиката на закона и последвалото негово изменение.

По отношение на вмененото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложението към Наредбата:

В обявата за обществена поръчка "Технически и професионални способности", както и в документацията е въведено изискване: "Всеки участник трябва да има опит в изграждане или основен ремонт на сграда/и с минимум РЗП 1200 кв. м. за период от 5 години, считано до датата на подаване на офертата, като участникът да е изпълнил най-малко следните изброени видове работи: покривни работи, топлоизолация на фасади, подмяна на дограма, конструктивни работи, довършителни работи, монтаж/подмяна на инсталации".

За доказване на посоченото изискване е предвидено представяне на "Списък-декларация с успешно изпълнени и завършени за периода, обхващащ предходните 5 години, считано до датата на подаване на оферта за участие обекти, включващи изграждане или основен ремонт на сграда/и с минимум РЗП 1200 кв. м. Списъкът трябва да съдържа следната информация за всеки от изпълнените обекти: възложител, наименование на обекта, място на изпълнение, времеви период на изпълнение на строителството (в рамките на изискуемия), обем изпълнена работа. От списъка трябва да е видно изпълнението на изискванията по-горе. В случай, че в списъка фигурират обекти, изпълнени от участника като част от обединение или като подизпълнител, участникът следва да декларира обема на изпълнените от него работи. Когато в списъка е посочен обект, чието изпълнение е започнало преди периода, обхващащ предходните 5 години, считано до датата на подаване на оферта за участие, то участникът следва да декларира обема на изпълнената част, попадаща в изискуемия период. За всеки един от обектите от списъка по предходната точка участникът, избран за изпълнител, следва да представи удостоверение за добро изпълнение, издадено от съответния възложител, което съдържа стойността, датата на започване и датата на приключване на строителството, мястото, вида и обема на строителството, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания".

Такова изискване е принципно допустимо като критерий за подбор - Сравн.: чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП (в приложимата към датата на обявяване на процесната обществена поръчка редакция, а именно – към 10.01.2019 г. – ЗОП, бр. 80 от 28.09.2018 г., в сила от 28.09.2018 г.). Спорен е въпросът дали чрез поставянето му е нарушена разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция).

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП за доказване на технически и професионални способности възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство, което се доказва със списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания (чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП).

Изискването по своята същност има за цел да провери дали участниците са изпълнили конкретен обем от дейности, сходни на тези по конкретна обществена поръчка, в определен период, считано до подаване на офертата. Логиката сочи, че релевантно в случая е обстоятелството дали съответният участник в този (изискуем) период е приключил успешно необходимия обем от сходни дейности, а не кога е започнал с осъществяването им. Аргумент в подкрепа на тази теза е и поясняващата норма на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, според чието предписание, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците възложителят може да изиска представяне на списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Буквалният прочит на визираната разпоредба сочи, че списъкът, който ще послужи за доказване на съответствието с поставеното изискване, следва да съдържа датата, на която е приключило изпълнението. Per argumentum a contrario, датата, на която е започнало то, според законодателната воля е ирелевантна и в този смисъл не представлява реквизит от съдържанието на списъка по т. 1.

Словесната формулировка на поставеното изискване – "времеви период (в рамките на изискуемия)" недвусмислено показва, че възложителят е поставил критерий за подбор по реда на чл. 63а, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, а именно – притежаване на определен опит в сходни дейности, чиито времеви рамки на започване и приключване обаче следва да попадат в цялостната продължителност на изискуемия период. Необходимостта тази дейност да е извършена непременно в рамките на изискуемия петгодишен период, предхождащ подаването на офертите по обществената поръчка, е необоснована и противоречи на действащата нормативна уредба. Отчитайки това, органът правилно е констатирал нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности.

По отношение на вмененото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. с чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 107 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложението към Наредбата – неправомерно избран изпълнител:

В обявата за обществена поръчка, "Технически и професионални способности" е въведено следното изискване: "За изпълнение на поръчката всеки участник трябва да разполага с квалифициран инженерно-технически персонал и работници, както следва: 1. Технически ръководител, който да отговаря на изискването на чл.163а, ал. 4 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) и да има професионален опит като технически ръководител или строителен техник минимум 3 години или еквивалентно".

Доказването на съответствието с това изискване се осъществява чрез списък-декларация с посочени имена и специалност/квалификация на персонала, които ще бъдат ангажирани при изпълнението на обществената поръчка“. Безспорно е, че в представения с офертата на избрания за изпълнител участник "Списък-декларация за квалифицирания инженерно-технически персонал и работници, които ще отговарят за изпълнение на обществената поръчка", по отношение на предложеното лице за технически ръководител е посочен "професионален опит повече от 10 години и 7 месеца". Безспорно е също така, че за доказване на съответствието с посочения критерий за подбор възложителят е изискал списък - декларация с посочени имена и специалност/квалификация на персонала, които ще бъдат ангажирани при изпълнението на обществената поръчка, съгласно изискванията по-горе.

Законосъобразен е изводът на административния орган, че от декларирания опит не може да се установи по безспорен начин, дали предложеният технически ръководител отговаря на изискването за професионален опит, т. к. не е описано къде, кога и на каква длъжност е придобит декларирания професионален опит. Обратно на посоченото от съда, в случая не се касае за представяне на допълнителни документи по смисъла на чл. 59, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Обосновано административният орган е посочил, че съгласно § 2, т. 41 от ДР на ЗОП "професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Следователно данни относно професионалната компетентност на едно лице представляват всички релевантни за установяването й обстоятелства, в това число – място на придобиването й, длъжност и т. н. От декларирания от участника "професионален опит повече от 10 години и 7 месеца" за лицето, предложено за технически ръководител не се установява съответствието му с изискването за професионален опит като технически ръководител или строителен техник минимум 3 години или еквивалентно. Въпреки това, същият този участник е избран за изпълнител, в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, както законосъобразно е констатирал административният орган, като изводът е споделен и от първоинстанционния съд. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, в приложимата към спора редакция към датата на издаване на оспорения акт.

По отношение на вмененото нарушение чл. 2, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 112, ал. 1, т. 3 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 17 и т. 14 от Приложението към Наредбата:

Изводът на АССГ относно неправомерно сключен на договор за обществена поръчка, поради непредставяне на гаранция за изпълнение от страна на избрания за изпълнител участник, в конкретния случай е неправилен. Това е така, т. к. погрешно е определена основата, от която се изчислява размерът на гаранцията, поради което и изчислените 5% от нея не отговарят на обективната истина и са довели до неправилен извод на УО и АССГ. Според чл. 13 от договора за изпълнение, при сключването на договора между изпълнителя и възложителя се внася гаранция в размер на 5% от стойността на договора, без непредвидените разходи. Максималната обща стойност, видно от чл. 7 от сключения договор, е 227 379, 71 лева, като същата включва и непредвидените разходи, които са в размер на 5% от предложената в ценовата оферта цена. Последната е на стойност от 227 379, 71 лева с ДДС, а 5% от нея се равняват на 11 368, 99 лева. Следователно основата, върху която се изчислява размерът на гаранцията, се явява 216 010, 72 лева, а 5% от тази стойност възлиза на 10 800, 54 лева. Това е и размерът на сумата, който следва да бъде внесен от изпълнителя като гаранция. Доколкото последният е представил доказателства за внесена сума в размер на 10 827, 61 лева, и по отношение на това обстоятелство няма спор, то следва извод, че като гаранция от страна на изпълнителя е внесена сума, надвишаваща размера на дължимата такава по договора. Избраният участник е изпълнил надлежно задължението си по договора за представяне на гаранция за добро изпълнение, поради което не е налице нарушение, довело до неправомерно сключен договор, което да може да се квалифицира като нередност по т. 17 и т. 14 Приложението към Наредбата. В този смисъл липсва и нарушение на принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП.

С оглед извода за наличие на две от вменените нарушения на бенефициера, следва да бъде анализиран и третият елемент на фактическия състав на нередността, състоящ се в нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г.), попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Настоящата инстанция счита, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В допълнение, неправомерно направения избор на изпълнител безспорно накърнява интереса на останалите участници в процедурата, доколкото поставя първият в по-благоприятно положение, което изключва равнопоставеността между тях. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

В решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател. По силата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 с. з. Аналогична е и разпоредбата на чл. 7 Наредба за посочване на нередности, която предвижда, че се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя една обща корекция, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Следвайки този законодателен подход, УО е определил обща финансова корекция, законосъобразно изчислена на 10 %. Касационната инстанция възприема и извода за законосъобразност на определената основа, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, финансиран изцяло със средства по ОПИК.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение като краен резултат, което следва да се остави в сила. Не са налице релевираните с жалбата касационни доводи за неговата отмяна.

При този изход на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, вр. чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, "Софийска вода" АД следва да бъде осъдена да заплати в полза на Министерството на икономиката разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 100 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1039/18.02.2020 г., постановено по адм. дело № 13310/2019 г. по описа на Административен съд – София град.

ОСЪЖДА "Софийска вода" АД, седалище и адрес на управление гр. С., ж. к. "Младост 4", ул. "Б. П. С" №1, сгр. 2А, да заплати на Министерството на икономиката, седалище и адрес гр. С., ул. "6-ти септември" № 21, разноски по делото в размер на 100 (сто) лева.

Решението е окончателно.