Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. О срещу Решение №280 от 01. 07. 2019 г. на Административен съд – Враца, постановено по административно дело №365/2019 г.
С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата на О. О срещу решение от 22. 04. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда” 2014 - 2020, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор с „А. Х” ДЗЗД, за нарушение на чл. 70, ал. 7 и чл. 70, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и чл. 103, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 51, ал. 8 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП).
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че административният орган не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като в нарушение на чл. 73, ал. 3 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), не е обсъдил възраженията на бенефициера. За неправилен намира извода на съда, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, тъй като критерият за възлагане на процесната обществена поръчка е по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП – „най-ниска цена”. Използваните понятия „конкретни” и „подходящо и изчерпателно” от една страна са използвани в общоупотребимия смисъл, с който са познати в българския език, а от друга не са изведени на самостоятелно оценяване като показатели за оценка по смисъла на чл. 70 ЗОП, нито са формулирани като критерии за допустимост.
Иска се отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административния акт. Претендират се разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява от адв. В.Я.
Ответникът – ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда” 2014 - 2020, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от служител с юридическо образование В.Д.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения:
В първоинстанционното производство е установено следното: за изпълнение на проект BG16M1OP002-2. 002-0011-С01 "Изграждане на инсталация за предварително третиране и инсталации за компостиране, в рамките на Регионална система за управление на отпадъците в регион Оряхово", е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-34-20/05. 04. 2018 г., с бенефициер община О. – водеща община и партньори общини Козлодуй, Б. С, Кнежа, Борован, Мизия и Хайредин.
С Решение №423 от 13. 08. 2018 г. на кмета на О. К е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на обект: „Компостираща инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположена на територията на О. К”, включително съпътстваща инфраструктура и доставка на необходимото оборудване за въвеждане на обекта в експлоатация”.
Въз основа на проведената обществена поръчка, на 27. 02. 2019 г. е сключен Договор № 73 между О. К и „А. Х” ДЗЗД, на стойност 1 618 821. 76 лева без ДДС.
С писмо, изх. №2-002-0011-2-193/29. 03. 2019 г., бенефициерът е уведомен, съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУЗЕСИФ, за установените нередности.
На 11. 04. 2019 г., с писмо, изх. №04-05-13-(1), е депозирано възражение от бенефициера.
На 22. 04. 2019 г. е издадено обжалваното решение, с което ръководителят на УО е обосновал наличие на следните нарушения:
1. Нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 70, ал. 5 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП – формулираните критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата - в раздел ІІІ "Изисквания при изготвяне и представяне на офертите", т. 5 "Изисквания към съдържанието на техническото предложение/обяснителна записка за изпълнение" от документацията за участие – указания, възложителят е посочил критерии за възлагане по отношение на допустимостта на техническото предложение на участниците за изпълнение на обществената поръчка. Като в заложените изисквания, всеки участник следва да приложи към своята оферта: А. "Организация за работа за качествено изпълнение на проектирането" и Б. "Организация за работа за качествено изпълнение на строителството". Като в първото приложение А, възложителят е поставил изискване към участниците да разпишат в своите оферти "конкретни процедури и средства за осъществяване на контрол върху качеството, в съответствие с предмета и обхвата на услугите, поставените цели и изискванията на възложителя. " Също така от участниците се изисква в представеното предложение за изпълнение на поръчката, да е осигурено "качествено изпълнение на договора, чрез подходящо и изчерпателно обезпечаване на всички дейности с необходимите ресурси - човешки и технически. Участникът следва да представи конкретни задължения и отговорности на персонала за изпълнение на поръчката.".
Така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 25. 03. 2017 г. (Наредбата), за която е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходите по сключения договор, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
2. По отношение на установено нарушение на чл. 51, ал. 8 от ППЗОП, във връзка с чл. 103, ал. 2 от ЗОП, поради факта, че изготвената и подписана декларация по чл. 103, ал. 2 от ЗОП от председателя на комисията, за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти не релевира към датата на отваряне на офертите.
Така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 25. 03. 2017 г. (Наредбата), за която е определена финансова корекция в размер на 0% от стойността на допустимите разходите по сключения договор, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на основание чл. 6 от Наредбата.
При тези факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.
След анализ на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, решаващият съд счита, че в документацията за участие, възложителят е посочил критерии за възлагане по отношение на допустимостта на техническото предложение на участниците за възлагане, което е неясно, без да са дадени дефиниции на посочените понятия "конкретни", както и "подходящо и изчерпателно", което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. В условията за допустимостта на техническото предложение, формулирани от възложителя са налице изисквания/условия в нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 70, ал. 5 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, същите следва предварително да бъдат разгледани и преценени преди да се пристъпи към оценка на определения критерий за възлагане "най-ниска цена". Според съда, правилно административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По второто нарушение, без финансов ефект, по чл. 51, ал. 8 ППЗОП, във връзка с чл. 103, ал. 2 ЗОП, поради факта, че изготвената и подписана декларация по чл. 103, ал. 2 от ЗОП от председателя на комисията, за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти не релевира към датата на отваряне на офертите, съдът приема, че възражението на бенефициера е отчетено от административния орган и същият мотивирано е приложил разпоредбата на чл. 6 от Наредбата, като е приложил нулев процентен показател.
По тези съображения, решаващият съд отхвърля жалбата против процесния административен акт. Решението е неправилно.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.
Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Няма спор между страните, че О. О е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
По нарушенията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, съдът приема следното:
Видно от раздел V „Критерий за оценка на офертите” от Документацията за участие, възложителят е предвидил критерий за възлагане „най-ниска цена” по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП.Уеният от административния орган „ограничителен критерий за възлагане” е предвиден в раздел III „Изисквания при изготвяне и представяне на офертите”, т. 5 „Изисквания към съдържанието на техническото предложение/обяснителна записка за изпълнение”.
Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. първо ЗОП, показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката, като в чл. 70, ал. 7 ЗОП изрично е предвидено, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Следователно, Методика е задължително да бъде одобрена когато критерият за възлагане включва няколко показателя, за да се даде възможност да се оцени нивото на изпълнение, техническото предложение, количествени и качествени показатели. В случая критерият е по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП - „най-ниска цена” и не е одобрена методика, при която да се оценяват конкретни показатели (в този смисъл Решение № 6014 от 9. 05. 2018 г. на ВАС по адм. д. № 3412/2018 г., IV о.).
Както правилно сочи касаторът, разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП касаят нормативните изисквания към методиката за комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател, включени в критерия за оценка, когато той е оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, т. е. в случаите когато възложителят е избрал критерий за възлагане „ниво на разходите” или „оптимално съотношение качество/цена” по чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП и не намират приложение при критерий за възлагане „най-ниска цена” по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП.
В противоречие с посочените разпоредби и съдът и административният орган приемат, че „условията за допустимост на техническото предложение” могат да се приравнят на показателите, включени в критериите по чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП.
За пълнота и с оглед обстоятелството, че в обжалваното съдебно решение са изложени мотиви и по нарушението на чл. 51, ал. 8 от ППЗОП, във връзка с чл. 103, ал. 2 от ЗОП, следва да се има предвид, че след като административният орган е приел, че нарушението няма финансово отражение, липсва елемент от фактическия състав на нередността и следователно липсва и нередност.
По изложените съображения, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решение от 22. 04. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда” 2014 - 2020.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на направените в производството разноски, на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е основателно, като следва да му бъдат присъдени разноски в общ размер от 3767, 41 лева, от които 2958 лева платено адвокатско възнаграждение съгласно Договор за правна защита и съдействие от 17. 07. 2019 г. и 809, 41 лева държавна такса. В съответствие с чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, на касатора се дължи възнаграждение за един адвокат по посочения договор, като искането му за заплащане на адвокатско възнаграждение за втори адвокат по представения договор от 08. 06. 2020 г. е неоснователно. Неоснователно е и възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение, с оглед фактическата и правна сложност на делото.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №280 от 01. 07. 2019 г. на Административен съд – Враца, постановено по административно дело №365/2019 г., В. К. П:
ОТМЕНЯ решение от 22. 04. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда” 2014 – 2020.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на О. О, гр. О., ул. „А. Ч” №15, 3767, 41 (три хиляди седемстотин шестдесет и седем лева и четиридесет и една стотинки) лева, разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.