Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. /ОПРР/, срещу решение № 51/12. 03. 2020г., на Административен съд – Ямбол, постановено по административно дело № 425/2019г., с което е отменено решение № РД-02-36-1238/06. 11. 2019г., на административния орган с което на община Я. е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFO001-1-017-0001-C01-U-05/20. 03. 2018г., с изпълнител „Стройинвестконсулт София“ ЕООД за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. вр. чл. 15, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 и чл. 14, ал. 1 т. 2 от ЗОП отм. вр. чл. 21, ал. 4, ал. 5, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП – незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/доставки/услуги на части.
В касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение поради необоснованост и противоречие с материалния закон – отменитени основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди, че съдът неправилно е приел, че в конкретния случай община Я. не е извършила нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. вр. чл. 15, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 и чл. 14, ал. 1 т. 2 от ЗОП отм. вр. чл. 21, ал. 4, ал. 5, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП, като са изложени мотиви, че дейностите по проектиране и по извършване на авторски надзор по време на строителство са с различен предмет и представляват самостоятелен обект на обществена поръчка. Касатора се позовава на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ и приема, че е налице неразривна връзка между услугите по проектиране и осъществяване на авторски надзор. Сочи се, че задължението за неразделяне на поръчките имащи за обект процесните две услуги не е поставено в зависимост от източника на осигуреното финансиране. За да е изпълнен състава на това нарушение следва да е налице умисъл от страна на възложителя при предприемане на действия по прилагане на по-облекчен ред за възлагане
Иска оспореното съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърли жалбата на община Я. срещу оспорения административен акт. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение.
О. О. Я в писмена молба оспорва касационната жалба. Сочи, че решението на Административен съд Ямбол е правилно, тъй като дейностите по проектиране и по извършване на авторски надзор по време на строителство са с различен предмет и представляват самостоятелен обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Освен това към момента на възлагане на проектирането, през 2014г., не е била наложена финансова корекция, а възлагането на авторски надзор през 2018г., би било в резултат от това разделение и е следвало да се приложат новите норми от ЗОП. Освен това разделното възлагане на обществената поръчка за проектиране е извършено през 2014г., което е предопределило процедурата през 2018г. по чл. 191, ал. 1, т. 2 от ЗОП с оглед наличието на авторски права. Моли съда да отхвърли жалбата и претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 АПК, от страна, адресат на оспореното съдебно решение, за която същото е неблагоприятно и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.
Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС – Ямбол е решение № РД–02–36–1238/06. 11. 2019г., на Ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020г. и заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, с което за нарушение на чл. 2 ал. 1 във връзка с чл. 15 ал. 4, ал. 5 и ал. 6 и чл. 14 ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. вр. чл. 21, ал. 4, ал. 5, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП на община Я. е определена финансова корекция корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFO001-1-017-0001-C01-U-05/20. 03. 2018г., с изпълнител „Стройинвестконсулт София“ ЕООД, като е установена нередност по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“ по Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за налагане на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФприета с ПМС № 57 от 28. 03. 2017г.
За да постанови оспореното решение АС – Ямбол е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съдържа фактически и правни основания, при спазване на административнопроизводствените правила, както и в съответствие на материалния закон. Посочил е, че съобразно дефиницията за нередност по чл. 2 т. 36 от Регламент №1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №1303/2013), това е наличието на действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което да обуславя нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Приел е, че от доказателствата по делото се установява, че през 2017г. община Я. е провела процедура за обществена поръчка в качеството на възложител по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП „събиране на оферти с обява или покана до определени лица“ с предмет услуга – избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ със средства от ЕСИФ, с основание за избор чл. 191, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като са поканени лицата, притежаващи авторски права върху изготвените инвестиционни проекти за обектите. Приел е, че е доказано, че през 2014г. „Стройинвестконсулт София“ ЕООД е бил изпълнител по договор за възлагане изпълнението на инвестиционнен проект за процесния обект по реда на ЗОП отм. по друг проект, отново финансиран със средства от ЕСИФ.
Посочил е, че спорният по делото въпрос е относно наличие на нарушения на ЗОП. Приел е за незаконосъобразни мотивите на органа за неправилно разделяне на поръчките за услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни процедури. В тази връзка съдът е изложил доводи, че дейностите по проектиране и по извършване на авторски надзор по време на строителството са с различен предмет и представляват самостоятелен обект на обществена поръчка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. съответно по чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посочено е още, че проектирането е отделен етап, който предхожда етапа на изпълнение на строителството, а авторския надзор върху строителството е последваща дейност, която се извършва на етапа на изпълнение на строителството, като това е извлечено от нормата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. Решаващият съд е приел, че едновременното възлагане на проектиране и авторски надзор не е задължително, то е възможно само при хипотеза на възлагане на трите дейности като инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/.
В заключение съдът е посочил, че извода на УО за нарушение на чл. 2 ал. 1 във връзка с чл. 15 ал. 4, ал. 5 и ал. 6 и чл. 14 ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. вр. чл. 21, ал. 4, ал. 5, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП е неправилен, обществената поръчка е съобразена с допустимите разходи за финансиране по схемата, проектирането и изпълнението на строителството в рамките на които могат да бъдат отделни обекти на обществена поръчка. Разделяне на поръчка може да се обсъжда при възлагане изпълнението на строителството, доколкото авторския надзор е необходима дейност за неговото изпълнение, но не и при възлагане на проектиране. При тези мотиви съдът е отменил обжалвания административен акт и е възложил разноските по делото на административния орган. Решението е неправилно.
Безспорно за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От легалното определение за нередност по посочената разпоредба на регламента, както правилно е посочил съдът, тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно е, че община Я. е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото, както правилно приема и първоинстанционният съд, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
От доказателствата по делото се установява, че през 2014г. между община Я. и УО на ОПРР е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие“ /2007 – 2013/. Проведена е обществена поръчка през същата година 2014г., с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне на работни инвестиционни проекти за основен ремонт/реконструкция на обекти собственост на община Я.“ по проект „Подготовка на инвестиционни проекти за обекти в община Я. – в подкрепа на следващия програмен период“. В резултат на поръчката е сключен договор от 16. 01. 2015г. между общината и „Стройинвестконсулт София“ ЕООД за „Изготвяне на работен инвестиционен проект за основен ремонт/реконструкция на обект : участък от ул. „Преслав“ и междублокови пространства“. О. Я е бенефициер и по договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1. 017-0001-C01, № РД-02-37-14 от 12. 01. 2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1. 017 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Ямбол“, част от процедура BG16RFOP001-1. 039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“. В изпълнение на проекта, общината е провела обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 от ЗУТ, при извършване на строително-монтажни работи за обект „Основен ремонт на участък от ул. „Преслав“, на север от ул. „Д. Б“, от осова точка 1337 до осова точка 702: Първи етап: Основен ремонт на участък от ул. „Преслав“, на север от ул. „Д. Б“, от осова точка 1337 до ул. „Акация“ и е сключила договор № BG16RFO001-1-017-0001-C01-U-05/20. 03. 2018г., с изпълнител „Стройинвестконсулт София“ ЕООД. Именно във връзка с така сключените договори УО на ОПРР е констатирал нарушение, поради неправомерното разделяне на обществените поръчки по проектирането и извършването на авторски надзор.
Нормата на чл. 162 ал. 2 от ЗУТ в относимата редакция към момента на издаване на оспореното решение ДВ бр. 25/2019г., предвижда, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по реда, определени с наредбата по чл. 169, ал. 4, и въз основа на договор с възложителя. Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително. От тълкуването на посочената правна норма се стига до извод, че двете дейности са неразривно свързани и съответно дейността по авторския надзор може да бъде извършена само и единствено от проектанта, тъй като се касае за дейност по чл. 182 ал. 1 във връзка с чл. 79 ал. 1 т. 3 б. „в“ от ЗОП, тъй като в случая проектантът има изключителни права, както е прието и от УО. Безспорно е във връзка с установената неотменна свързаност на двете дейности проектиране и авторски надзор, че към датата на обявлението на предходната обществена поръчка – през пролетта на 2014г., касаторът е знаел за необходимостта от възлагането на обществена поръчка и за авторския надзор. Спорът е дали двете поръчки с предмет съответно проектиране и с предмет авторски надзор е могло и е следвало да бъдат възложени едновременно. Чл. 15 ал. 6 от ЗОП отм. не допуска „разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като самостоятелен обект“. В тази връзка макар и проектирането и авторският надзор да са отделни дейности, които не се извършват едновременно, както беше посочено и по - горе те са неразривно свързани в конкретния случай, тъй като извършването на едната дейност е на практика невъзможно без извършването на другата дейност. И двете дейности се извършват от едно и също лице – проектантът. В този смисъл и двете дейности, независимо от обективното им реализиране през по - голям времеви период, тъй като авторският надзор се осъществява по време на извършване на СМР, могат да се приемат като части на един процес, т. е. без значение моментът на сключване на договорите. В този смисъл е и практиката на ВАС, VII-мо отд.: решение № 308/09. 01. 2020г., постановено по адм. дело № 3414/2019г.; решение № 5771/19. 05. 2020г., постановено по адм. дело № 652/2020г.; решение № 6483/02. 06. 2020г., постановено по адм. дело № 12148/2019г.; решение № 8873/06. 07. 2017г., постановено по адм. дело № 7757/2016г./. Следва да се посочи и че макар и проектирането да е финансирано по програмата за 2007 – 2013г., то същото касае проект „Укрепване на капацитета на община Я. за следващия програмен период“, като съответно обществената поръчка за проектирането е отпочната в програмния период 2014г. и в рамките на нея е могло да се предвиди и осъществяването на авторския надзор. Т.е. неправилно и в противоречие с чл. 15 ал. 6 от ЗОП отм. поръчката е била разделена. В настоящия случай, за да е налице нарушение следва да се установява и цел заобикаляне на закона, като се установява такава, тъй като както правилно е приел и съдът и УО на ОПРР при липса на неправомерното разделяне общата стойност на поръчките би предполагала публикуването на обявление в Официалния вестник на ЕС, а не само в регистъра на обществените поръчки, както и двете дейности и проектирането и авторския надзор биха били включени в една обща поръчка, която ще се възложи и ще се проведе при открита процедура и при възможност на много по – голям кръг от участници да отправят свои предложения, които включват и двете дейности. В тази връзка е допуснато ограничение и нарушение на принципа на конкуренция съответно нарушение на чл. 2 ал. 1 от ЗОП отм. , както е приел и административният орган, което пък от своя страна е довело до възможна нанесена вреда на бюджета на съюза.
Неоснователно е позоваването на чл. 21, ал. 16 ЗОП от страна на УО в оспореното решение, тъй като нормата не е относима, предвид факта, че нарушението се разглежда по реда на ЗОП отм. , както правилно е приел и решаващия състав, но това не се отразява върху крайните изводи за правилност на оспорения административен акт.
Неправилно е позоваването от страна на решение № 4308/14. 04. 2020г., постановено по адм. дело № 6593/2019г. на ВАС, тъй като по това дело касационната инстанция е отменила оспорения административен акт поради факта, че по отношение на двете обществени поръчки бенефициерите са били различни лица. По отношение второто посочено решение на ВАС № 5121/29. 04. 2020г., постановено по адм. дело № 8013/2019г., съдът е отменил оспореното решение на УО като е имал в предвид, че той се е позовал на разпоредби на отменения ЗОП, а към момента на откриване на първата поръчка са действали норми на новия ЗОП.
Фактите по делото са безспорно установени, поради което касационният състав следва да се произнесе по съществото на спора, при което да отхвърли подадената от община Я. жалба срещу решение № РД-02-36-1238/06. 11. 2019г. на ръководителя на УО на ОПРР. Извършеното нарушение представлява нередност по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части“, от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредба за посочване на нередности - неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати". Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. Съгласно т. 2 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените нередности по тази точка се налага финансова корекция в размер на 100%, като е предвидено намаление до 25%, с оглед наличие на публичност за разделените части от поръчката с други подходящи средства за публичност, като УО е приел именно намаления размер на финансовата корекция. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в минимален размер. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от касатора за присъждане на разноски по делото, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 140. 58лв., от които 40. 58лв. държавна такса за производството и 200 лв. разноски за юрисконсулт, на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25 а, ал. 3 от Наредба за заплащането на правната помощ и за двете съдебни инстанции. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 51/12. 03. 2020г., на Административен съд – Ямбол, постановено по административно дело № 425/2019г. И В. Н. П.:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Я. срещу решение № РД-02-36-1238/06. 11. 2019г., на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.
ОСЪЖДА община Я. с адрес в гр. Я., ул. „Г.С.Р“ № 7 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството с адрес в гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17-19 сума в размер на 240. 58лв. /двеста и четиридесет и 0. 58/, разноски за две съдебни инстанции.
Решението е окончателно.