Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Института по роботика „Св апостол и евангелист Матей“ при БАН, седалище и адрес гр. С., ул. „Г. Б“, бл. 2, ет. 4 срещу Решение №711 от 06. 02. 2020 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело №11933/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на института срещу Решение №0901-34 от 30. 09. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с „Контракс“ АД на стойност 226 168 лв., без данък добавена стойност.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е приел, че е налице „съществено изменение“ в условията на поръчката. Обосновава, че действително има изменение в техническата спецификация, но причината за това е техническа грешка, след като е констатирана неточност в изписването на параметрите на оборудването. Счита, че изобщо не е налице промяна, която да налага удължаване на срока, а изменението е наложено, за да бъде спазено изискването на чл. 49, ал .2 ЗОП, като предметът, обемът, количеството, стойността на оборудването не се променят и в този смисъл изменението не е съществено. В заключение сочи, че изменението по същество въвежда по-облекчени условия за участниците и така обективно е разширен техният кръг.

Счита, че РУО и първоинстанционният съд неправилно са издирили и приложили материалния закон относно класифициране на нарушението на правилата за обществените поръчки като нередност по редакция в сила от 23. 08. 2019 г., предвид че обществената поръчка е обявена на 28. 02. 2019 г., към който момент е действала предходната редакция на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), която е й по-благоприятния закон.

Като съществено нарушение на съдопроизводствените правила сочи пълната липса на мотиви, защо съдът счита, че чрез неудължаване на срока за получаване на оферти е ограничен достъпа на участници до обществената поръчка и това нарушава принципа на свободната конкуренция.

Излага и съображения, че съдът е нарушил правилата на логиката, като правилно е установил фактите, но е достигнал до неправилни фактически и правни изводи и това прави решението му необосновано.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение №0901-34 на ръководителя на Управляващия орган. Касаторът се представлява от адвокат М.Н.П разноски по представен списък и доказателства към него.

Ответникът по касационната жалба – РУО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, счита същата за неоснователна.

В отговор на касационната жалба излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществено от касатора нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП - нередност по т. 4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и съответно правилно и законосъобразно определена по основание и размер финансова корекция за него.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представлява се от пълномощник М.К, моли и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 22. 05. 2018 г. между Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН и още седем бенефициери и УО на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Изграждане и развитие на център за компетентност „Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска“ на стойност 13 500 000 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%.

На 01. 10. 2018 г. между Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН и Института по металознание, съоръжения и технологии с център по хидро - и аеродинамика „Акад. А. Б“ към БАН, един от бенефициерите по административния договор за безвъзмездна финансова помощ, е сключено споразумение за съвместно възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на специализирано оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК OUASAR на територията на ИМС-БАН по три обособени позиции“: обособена позиция 1 „Доставка на дрон със специализирано оборудване“; обособена позиция 2 „Доставка на специализирано научно оборудване“ и обособена позиция 3 „Доставка на производствен 3D принтер“.

На 28. 02. 2019 г. Институтът по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Доставка на специализирано оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК OUASAR на територията на ИМС-БАН по три обособени позиции“: обособена позиция 1 „Доставка на дрон със специализирано оборудване“; обособена позиция 2 „Доставка на специализирано научно оборудване“ и обособена позиция 3 „Доставка на производствен 3D принтер“, с обща прогнозна стойност 434 980 лв. и срок за получаване на офертите до 17:00 часа на 09. 04. 2019 г.

Относно обособена позиция 3 прогнозната цена е 227 950 лв, при критерии за възлагане най-ниска цена, а като минимални технически спецификации на оборудването са посочени: производственият 3D принтер, работещ с широка гама от над 50 вида инженерни пластмаси да притежава технология 3D принтиране PolyJet; да работи с 4 и повече различни материала едновременно, да използва широка гама материали; да позволява производство на сложни детайли и форми, размерът на принтираните детайли да е не по-малак от 450 мм х 300 мм х 300 мм, максималната температура на екструдера да е не по-ниска от 500 градуса по Целзий, да има ефективност с минимални загуби.

На 12. 03. 2019 г. възложителят дава разяснение относно постъпило съобщение от заинтересовано лице, че по предмета на обособена позиция 3 има допусната техническа грешка, като отговаря, че ще анализира съдържанието на техническата спецификация и при необходимост ще извърши необходимите промени по предвидения в закона ред.

На 13. 03. 2019 г. е публикувано изменение на обявлението с посочено правно основание чл. 100, ал. 1 ЗОП, което се отнася до промяна на първоначалната информация, подадена от възлагащия орган и касае промяна на техническата спецификация по обособена позиция 3 „Доставка на производствен 3D принтер“ поради техническа грешка, както следва: „производствения 3D принтер, работещ с широка гама от над 50 вида инженерни пластмаси да работи с 2 и повече различни материала едновременно, да използва широка гама материали; да позволява производство на сложни детайли и форми, размерът на принтираните детайли да е не по-малак от 330 мм х 270 мм х 200 мм, максималната температура на екструдера да е не по-ниска от 350 градуса по Целзий, да има ефективност с минимални загуби.

На 31. 05. 2019 г. Институтът по металознание, съоръжения и технологии с център по хидро - и аеродинамика „Акад. А. Б“ към БАН и „Контракс“ АД е сключен договор с предмет „Доставка на специализирано оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК OUASAR на територията на ИМС-БАН по три обособени позиции“: обособена позиция 3 „Доставка на производствен 3D принтер“ на стойност 226 168 лв. без данък добавена стойност.

На 23. 08. 2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ уведомява Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН и Института по металознание, съоръжения и технологии с център по хидро - и аеродинамика „Акад. А. Б“ към БАН за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект „Изграждане и развитие на център за компетентност „Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска“, засягаща договор от 31. 05. 2019 г. с „Контракс“ АД с предмет „Доставка на специализирано оборудване, необходимо за изпълнението на програмите за научни изследвания на ЦК OUASAR на територията на ИМС-БАН по три обособени позиции“: обособена позиция 3 „Доставка на производствен 3D принтер“ на стойност 226 168 лв. без данък добавена стойност за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП и класифицирано като нередност по т. 4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него.

На 05. 09. 2019 г. Институтът по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН представя възражение.

На 30. 09. 2019 г, с Решение №РД-0901-34, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ определя на Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по горепосочения договор за нередност за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП и класифицирано като нередност по т. 4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Компетентността на издателя на решението следва от чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция „Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж“, който определя, че изпълнителният директор на агенцията изпълнява функциите на РУО на оперативната програма.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Първоинстанционният съд е посочил, че възложителят е направил съществено изменение на първоначално определените условия, които предполагат промяна в офертите на участниците, като срокът за подаване на офертите не е удължен и е останал 09. 04. 2019 г. и не отговаря на изискването на чл. 74, ал. 1 ЗОП, определящ минималния срок за получаване на офертите в открита процедура на 35 дни, а в случая след изменението срокът е съкратен до 25 дни, като е заключил че това представлява нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП.

Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата.

Приел е за правилно класифицирането на нередността по т. 4. 2 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно определянето на размера на корекцията.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е правилен.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Относно доводът на касатора за съществено нарушението на съдопроизводствените правила – липсата на мотиви на съдебното решение:

Доводът е неоснователен, тъй като видно от съдържанието на съдебния акт, в него има мотиви за всяко едно от основанията за оспорване по чл. 146 АПК на административния акт, които са и основания за неговата законосъобразност.

Налице са мотиви за компетентността на органа – издател на акта; относно формата на акта и за спазването на административнопроизводствените правила, както и за съответствието на акта с материалноправните разпоредби, като първоинстанционният съд е разгледал законосъобразността на основанието на финансовата корекция – с оглед на осъществяването на всеки един от елементите на фактическия състав на нередността, и законосъобразността на размера на финансовата корекция. Налице са мотиви защо неудължаването на срока за подаване на оферти засяга принципа на свобода на конкуренцията. С оглед на посоченото този довод на касатора е неоснователен.

Правилни са и изводите на първоинстанционния съд относно приложението на материалния закон в частта досежно нередността за нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че Институтът по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, институтът е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът дали Институтът като възложител по обществената поръчка е нарушил с действията си - изменение на техническата спецификация по обособена позиция 3, изискванията на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП.

Няма спор между страните, че институтът е изменил на 13. 03. 2019 г. минималните технически спецификации на оборудването относно производствения 3D принтер, работещ с широка гама от над 50 вида инженерни пластмаси, не се спори в какво се състои изменението, нито че не е удължен срока за подаване на оферти и съответно последният е останал 09. 04. 2019 г.

Смисълът на чл. 100, ал. 1 ЗОП е да се създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Следователно, това е право на възложителя, което не може да му бъде отречено, но то следва да бъде упражнено при зачитане на принципите на закона - равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност и спазване на определените изисквания и срокове. Законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти – чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците.

Няма определение в закона, какво следва да се разбира под "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците" и понятието следва да се изведе в резултат на тълкуване. Семантичното тълкуване – с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ № 883 от 24. 04. 1974 г. за прилагане на ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) (Указ № 883), сочи в контекста на общоупотребимия български език, че става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. Изводът се подкрепя и от системното и логическо тълкуване на целия чл. 100 ЗОП, който в алинея 10 изрично определя границите на преценката за съществеността на промяната, а именно - необходимостта от запазване на кръга на заинтересованите лица. Следователно, съществените изменения в условията на поръчката, когато налагат промяна на офертата, не трябва да водят и до промяна на кръга от заинтересовани от поръчката лица. Доколкото е изключително трудно чрез нормативно правило да се определи кога е налице промяна в кръга на заинтересованите лица, законодателят не е дал нормативно установено правило, поради което разпоредбата трябва да се тълкува в контекста на принципите на закона и на основното изискване по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това значи, че промяната не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Това тълкуване е съответно и на използването на понятието "съществени промени в условията на поръчката" в рамките на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и в частност тогава, когато възложителят, с оглед на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, е длъжен да я прекрати. В тази хипотеза, съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица. Следователно, семантичното, системното и логическо тълкуване водят до общия извод, че тогава, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата на участниците, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока, но тогава, когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП.

Целта на законодателя е чрез възможностите на чл. 100 ЗОП да не се ограничава кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т. е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата.

Отнесени към фактите по-делото горните изисквания сочат, че извършената от бенефициера промяна в минималните техническите спецификации на оборудването, предмет на обособена позиция 3 на обществената поръчка, води до необходимост от промяна на офертите на участниците. Промененото изискване има потенциала да наложи промяна на офертата, защото е пряко свързано с характеристиките на търсеното оборудване и като изискванията са направени по-облекчени (според подробната обосновка за това от касационната жалба), то това би се отразило на цената, а тя е основен критерий за възлагане.

Следователно, направените от бенефициера изменения са съществени и осъществяват състава на нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Като е достигнал до същите изводи първоинстанционният съд е постановил правилен, съответен на закона и доказателствата по делото съдебен акт.

Нарушението на горепосоченото изискване при провеждане на обществените поръчки е определено като нередност по т. 4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в редакцията й в сила от 23. 08. 2019 г.

Касаторът твърди, че както РУО, така и съда неправилно са издирили и приложили материалния закон, като приложима би била за това нарушение предходната редакция на Наредбата, като по-благоприятна.

Доводът на касатора е неоснователен.

Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) №2899/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95) и тя се определя по основание и размер (чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ) съгласно приложимите разпоредби, действащи към момента на откриване на нарушението. В този смисъл финансовата корекция не е административна санкция и за нея не се прилага принципа за по-благоприятния за нарушителя закон.

Процесната нередност е установена в деня на влизане в сила на изменението на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с ПМС № 57 от 28. 03. 2017 г.,обн ДВ бр. 67/2019 г. в сила от 23. 08. 2019 г.), доколкото в този ден РУО е направил волеизявление, че установеното нарушение се приема за нередност, като е изпратил уведомление за това на бенефициера, именно на 23. 08. 2019 г.

Следователно, доводите на касатора за неприложимост на Наредбата спрямо нарушението на правилата за обществени поръчки, класифицирано като нередност по т. 4. 2, са неоснователни.

Нередността по т. 4. 2 обхваща случаите именно на липса на удължаване на сроковете, когато са направени съществени изменение на условията на обществената поръчка. Доколкото вече беше направен извод, че направените изменения на условията на поръчката са съществени, а няма спор, че срокът за подаване на офертите не е удължен, то се налага извод, че нарушеното на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, извършено от настоящия касатор е правилно класифицирано като нередност по т. 4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Споделят се изводите на първоинстанционният съд, че е налице и третият елемент от определението за нередност – вреда за бюджета на ЕС. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от Европейските фондове. Провеждането на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на закона е, че ако възложителят не беше допуснал установеното от административния орган нарушение, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нередност по т. 4. 2 от Приложение № 1 от Наредбата, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от Европейските фондове. Съгласно чл. 2. 2. от Административния договор, л. 337 и сл. от делото, помощта със средства от Европейските фондове е 100 %.

При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо нарушението органът, съответно на фактите по спора и посочените нормативни разпоредби, е определил 10% финансова корекция, която е нормативно определена и не подлежи на намаляване по преценка на административния орган.

Административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона.Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая - липса на удължаване на сроковете за получаване на оферти при съществени изменение на условията на поръчката, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван.

Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева за касационната инстанция.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №711 от 06. 02. 2020 г. Административен съд София-град, постановено по административно дело №11933/2019 г.

ОСЪЖДА Института по роботика „Св. апостол и евангелист Матей“ при БАН, седалище и адрес гр. С., ул. „Г. Б“, бл. 2, ет. 4 да заплати на Изпълнителна агенция „Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж“, седалище и адрес гр. С., бул. „Цариградско шосе“ № 125, бл. 5, ет. 1, 200 лв. (двеста) разноски по делото.

Решението е окончателно.