Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Б, седалище и адрес гр. Б.д, пл. „Г. И – Македончето“ №1, срещу Решение №1463 от 05. 07. 2019 г. на Административен съд, гр. Б.д, постановено по административно дело №137/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. Б срещу Решение №РД-02-36-47 от 11. 01. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, с която на общината е определена финансова корекция за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3, б. „б“ от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 25. 09. 2018 г. с „Ай Би Си – Консулт“ ЕООД. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. Б, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът е извършил неправилно граматическо тълкуване на поставеното изискване към проектанта по част „Управление на отпадъците“ като не е отчел, че изискването за еквивалент се отнася не само за пълната проектантска правоспособност, но и за професионалната квалификация. Това е обосновало и неправилния му извод за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

Неправилен счита и извода на съда за нарушението по чл. 70, ал. 7 ЗОП, тъй като съдът не е отчел факта, че методика, с показател „Гаранционен срок“, е преминала съдебен контрол за законосъобразност – Решение №3090 от 12. 03. 2018 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело №14791/2017 г. Сочи, че е осигурил достатъчно информация за правилата, въз основа на които ще се оценява показателят „Гаранционен срок“. Счита за неправилен извода на органа, че едва ли не е следвало да попълни изцяло таблицата – приложение на показателя, тъй като той не отчита целта му да установи колко от участниците познават характера на строително-монтажните работи, които следва да изпълнят. В техническата спецификация ясно са посочени всички строително-монтажни работи, поради което фактът, че не е определил изначално обема им по отделните части в проценти не води до незаконосъобразност на методиката.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт В.С.

2. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото, както и мотивите на оспорения административен акт и сочи, че доводите на касатора за неосъществяване на двете нарушения са неоснователни.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Л.В.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 30. 01. 2018 г. между О. Б и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Социална инфраструктура за услуги за деца“ на стойност 1 176 500, 00 лв. при 100% финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

2. На 18. 05. 2018 г., кметът на О. Б открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, СМР, авторски надзор) за осигуряване на материална база за Център за обществена подкрепа за деца и семейства, Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства и Дневен център за деца с тежки множествени увреждания и техните семейства, във връзка с изпълнение на проект „Социална инфраструктура за услуги за деца“.

В обявлението – т. ІІІ.1. 3.) Технически и професионални възможности, и в документацията – т. V. (т. 5. 5.9.) Изисквания към участниците в процедурата, възложителят е поставил изискване изпълнителят да притежава проектант по част „Управление на отпадъците“ – инженер, който да притежава пълна проектантска правоспособност по Закон за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране или еквивалент съгласно законодателството на държавите членки на Европейския съюз или друга държава по споразумението за Европейското икономическо пространство.

Приел е критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП – оптимално съотношение качество/цена при четири показателя: показател „Срок за изпълнение на строителството“ (ПСС) – 20%; показател „Финансов показател“ – 50%; показател „Гаранционен срок“ (ПГ) – 20%; показател „Срок за проектиране“ – 10%. Оценяването на показателя „Гаранционен срок“ се формира на базата на средните гаранционни срокове в години, предложени от участниците за видовете строително-монтажни работи при определяне от участниците на % от обема на строително-монтажните работи за всеки вид дейност.

3. На 25. 09. 2018 г. О. Б сключва с „Ай Би Си – Консулт“ ЕООД договор с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, СМР, авторски надзор) за осигуряване на материална база за Център за обществена подкрепа за деца и семейства, Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства и Дневен център за деца с тежки множествени увреждания и техните семейства, във връзка с изпълнение на проект „Социална инфраструктура за услуги за деца“ на стойност 679 490, 64 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 11. 12. 2018 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява О. Б за установени нередности в проведената обществена поръчка чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция. 5. На 28. 12. 2018 г. О. Б представя възражение.

6. На 11. 01. 2019 г., с Решение №РД-02-36-47, ръководителят на Управляващия орган определя на О. Б финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с „Ай Би Си – Консулт“ ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП.

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26. 09. 2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 20214 – 2020 г.“.

8. В хода на съдебното производство съдът приема заключение на съдебна експертиза, която дава заключение за размера на националното съфинансиране, собствения принос и съответствието на финансовата корекция на начина на нейното изчисляване по Приложение №23. V. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалните разпоредби.

По отношение на нарушенията, основание за приемане наличието на нередност, първоинстанционният съд приема, че нарушението по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е осъществено, тъй като релевантната нормативна уредба – чл. 11, ал. 1 от ЗУО (ЗАКОН ЗЗД УПРАВЛЕНИЕ НА ОТПАДЪЦИТЕ) (ЗУО), §5, т. 40 и чл. 162, ал. 1 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ), чл. 8, ал. 1 и 2 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали (Наредба за отпадъците), чл. 7, ал. 5, чл. 10 и 11, §1, т. 2 от Закон за камарата на архитектите и строителите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) не съдържат въведеното от възложителя ограничение по отношение на професионалната квалификация на лицето, което е отговорно за изработването на плана за управление на строителните отпадъци. Приел е, с оглед на това, че изискването е ограничително и има разубеждаващ ефект. Доводът за наличието в изискването на „еквивалент“, което било относимо и за професионалната квалификация, приема за неоснователно с оглед на граматическото тълкуване на израза, както и с оглед на факта, че става въпрос за различна професионална квалификация, макар и от една и съща област на висшето образование в съответствие с Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления. Доводът за оперативната самостоятелност на възложителя е приел за неоснователен поради установените в закона граници на тази самостоятелност – принципите на осъществяване на обществените поръчки.

Нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП първоинстанционният съд приема същото за осъществено, тъй като в методиката на възложителя напълно липсва информация как да бъде приложен и попълнен показателя „% от обема СМР“ и попълването му е оставено на преценката на участника. С оглед на това участниците са лишени от достатъчно информация за правилата, по които ще се извършва оценяването, а комисията – от ясни указания. Счита позоваването на Решение №3090 от 12. 03. 2018 г. на Върховния административен съд по административно дело №14791/2017 г. за неоснователно, тъй като става въпрос за друга обществена поръчка, за различен обхват на съдебната проверка по двете дела, както и за различено по вид твърдяно нарушение. За неоснователен приема довода за професионалната компетентност на комисията, тъй като в случая става въпрос за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП.

Първоинстанционният съд приема за доказани и другите два елемента на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) – общината е икономически оператор по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент №1303/2013 и за двете нарушения не може да се изключи възможността да нанесат вреда на бюджета на Съюза.

Първоинстанционният съд приема за правилно определен размера на финансовата корекция. Нарушенията правилно са квалифицирани по т. 9 на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Правилно е определена и основата на финансовата корекция – допустимите разходи по договора с „Ай Би Си – консулт“ ЕООД.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Доводите на касатора за твърдяните два порока на обжалваното съдебно решение са относно основанието на финансовата корекция и в частност за елемента нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на административния орган за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

В подробни и правилни мотиви първоинстанционният съд излага причините, поради които приема за нарушение поставеното от касатора изискване. Касационният съд не счита за необходимо да ги повтаря, но с огледа на доводите на касатора посочва следното:

Основният довод на касатора за неосъществяването на това нарушение е за направеното от първоинстанционния съд граматическо тълкуване на поставеното изискване. Видно от обявлението и документацията касаторът е поставил изискване за професионална квалификация – инженер, и изискване за пълна проектантска правоспособност, призната от компетентните национални власти или еквивалентна на нея. За да се установи точния смисъл на поставеното изискване, както правилно подхожда и първоинстанционният съд, следва изискването в своята цялост да бъде синтактично, семантично и логически тълкувано.

От синтактичното тълкуване е видно, че в случая става въпрос за словосъчетание и то от вида на подчинителното, като първата дума – инженер, е главна, а втората част от словосъчетанието е пояснителна, зависима. От съдържанието на зависимата, подчинена част е видно, че изискването за еквивалент е относимо именно към нея, т. е. инженерът трябва да има пълна професионална квалификация, която от своя страна трябва да бъде или по националния закон или еквивалентна на него съобразно законодателството на другите държави. С оглед на това синтактичното тълкуване не дава основание да се направи извода на касатора, че думата „еквивалент“ е относима за професионалната квалификация на експерта – „инженер“.

Семантичното тълкуване на думата „еквивалент“ е безспорно ясно – нещо, което има еднаква стойност или сила с друго, Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 211.

Въз основа на семантиката на думата, при използване на логическото тълкуване и при отчитане на правната същност на поставените от касатора две кумулативни изисквания към експерта – да има професионална квалификация „инженер“ и да има професионална годност (правоспособност) – пълна проектантска правоспособност, е безспорно, че изискването за еквивалент не може да е относимо към професионалната квалификация, тъй като еквивалент на професионалната квалификация „инженер“ не е професионалната квалификация „архитект“ и „строителен инженер“, които са самостоятелни професионални квалификации видно от факта, че са отделни професионални направления в областта на висшето образование „Техника“, съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направление, приет с постановление №125 на Министерския съвет от 24. 06. 2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, и съгласно областите на образование по Списъка на професиите за професионално образование и обучение. Еквивалент може да бъде относимо само и единствено за документът, признаващ пълната проектантска правоспособност – издаден в съответствие с националния закон или в съответствие със закона на държава членка.

С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на мотивите на първоинстанционния съд са неоснователни.

Към мотивите на първоинстанционният следва да се добави, че безспорно сам по себе си фактът, че релевантната нормативна уредба - чл. 11, ал. 1 ЗУО, §5, т. 40 и чл. 162, ал. 1 ЗУТ, чл. 8, ал. 1 и 2 от Наредба за отпадъците, чл. 7, ал. 5, чл. 10 и 11, §1, т. 2 ЗКАИИП, не съдържа въведеното от възложителя ограничение по отношение на професионалната квалификация на лицето, което е отговорно за изработването на плана за управление на строителните отпадъци, не води автоматично до извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява съответната дейност, за да си гарантира постигането на исканата от него легитимна цел – изпълнение на поръчката със съответното качество. Но както приема и първоинстанционният съд, тази негова дискреция е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП. С оглед на това границите на оперативната самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП за съобразеност с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката.

Това значи, че преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а поради това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Видно от документацията на процесната обществена поръчка – раздел ІV „Техническа спецификация“, инвестиционното предложение обхваща промяна на предназначението, преустройство и основен ремонт на партерен и първи етаж на една сграда и промяна на предназначението, преустройството и основен ремонт на първи етаж на друга сграда и двете находящи се в един урегулиран поземлен имот. Цитираните в техническата спецификация примерни строително-монтажни работи за изпълнение на двата обекта не разкриват някаква специфика или изключителна сложност, която да рефлектира върху начина на управление на строителните отпадъци. Наред с това, видно от изискванията към обема и съдържанието на проекта касаторът, по отношение на частта „План за управление на строителните отпадъци“ е посочил едно единствено изискване – проектът да се разработи съгласно ЗУО (ЗАКОН ЗЗД УПРАВЛЕНИЕ НА ОТПАДЪЦИТЕ). Законът за управление на отпадъците не съдържа някаква специфика по отношение на начина на управление на строителните отпадъци при извършване на строително-монтажните работи, чрез които се осъществява предмета на обществената поръчка. Напротив. Член 11, ал. 1 ЗУО изрично сочи само, че планът за управление на отпадъците се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 ЗУТ.

С оглед на горното, изводът на първоинстанционният съд за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен, а доводите на касатора – неоснователни. Това прави правилен и извода му за осъществена от касатора нередност, за която правилно е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП:

Доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП са свързани с яснотата на правилата и с факта, че методиката е била предмет на съдебен контрол.

Вярно е, както сочи касаторът, че за да се прецени съответствието на методиката с изискванията на чл. 70 ЗОП е необходимо да се прецени в пълнота дадената от възложителя информация във връзка с нея. В случая, един от приетите от касатора показатели за оценка е свързан с гаранционния срок на извършваните строително-монтажи работи. За него касаторът е предвидил тежест 20% и оценяване с точки, които са функция на предложените от участника средни гаранционни срокове по отделните части на извършваните строително-монтажни работи. В нарочно създадена от касатора таблица са включени строително-монтажни работи по девет отделни части: конструктивна, пътна, външно електричество; външно водоснабдяване и канализация; вътрешно електричество; вътрешно водоснабдяване и канализация; отопление, вентилация и климатизация; газификация; довършителни работи. Всеки от участниците трябва да определи процента от общия обем строително-монтажни работи, които включва в съответната част – колона 3. В следващите две колони – 4 и 5, срещу всяка отделна част участникът трябва да посочи минималния гаранционен срок по Наредба №2 и своето предложение, които събрани дават общия гаранционен срок обособен в следващата колона - 6. Релевантният показател – среден гаранционен срок на строително-монтажните работи по отделните части, се получава като произведение на процента от обема строително-монтажни работи по отделните части и общия гаранционен срок за тази част – колона 7. Общият среден гаранционен срок се получава като сума от средните гаранционни срокове по отделните части. Тази сума се умножава по най-голямата предложена от участник в процедурата сума от средни гаранционни срокове в години и полученото произведение дава броя на точките за показателя.

При така регламентирания от касатора начин на оценяване на показателя „гаранционен срок“ първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП поради липсата на предварително определени ограничителни параметри за стойността на обема на строително-монтажните работи по отделните части, която е довела до стимулиране на участниците да предложат по-голям обем на строително-монтажните работи с по-дълъг гаранционен срок. Това, от своя страна, е възпрепятствало обективното оценяване на участниците.

Изводите на първоинстанционния съд и на органа не съответстват на доказателствата по делото и на съвкупността от строителни и контролни дейности, установени нормативно, в процеса на реализирането на един строеж.

Предметът на обществената поръчка е инженеринг, т. е. проектиране, строителство и авторски надзор. Именно поради това в техническата спецификация касаторът е регламентирал: 1.) обхвата на инвестиционното предложение; 2.) основните изисквания към него; 3.) общите изисквания към двата обекта, в т. ч. конкретни изисквания към помещенията и по отношение на площите; 4.) обема и съдържанието на проекта. Точно в последното изискване изрично е посочено, че проектът трябва да съдържа „подробни количествено-стойностни сметки по всички части поотделно“, които „да отговарят на заложените в графичната част на проекта материали и СМР. Проектите по части да са взаимно съгласувани.“, както и са дадени примерни видовете строително-монтажни работи за изпълнение на обекта. На участниците са предоставени технически паспорт на сградите, скици на сградите, от регулацията и на поземления имот; доклад – обследване; виза за проектиране. Техническият паспорт на сградите съдържа информация за основните обемно-планировъчни и функционални показатели, за основните технически характеристики, както и мерки за поддържане на строежа и срокове за извършване на ремонти.

Анализът на така предоставената на участниците информация и факта, че изготвянето на количествено-стойностните сметки по отделните части е предоставена на самите участници, като част от инвестиционния проект в съответствие с чл. 3, ал. 1, т. 9, б. „в“ от Наредба №4 от 21. 05. 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба №4), сочи, че касаторът не би могъл предварително да определи процентната част от обема строително-монтажни работи по всяка от отделните части, защото именно това е част от офертата на всеки участник. Следва да се посочи, че количествено-стойностната сметка на всеки строеж не се съставя на база на нормативно определени формули. Ноторно е, че нормативна методика за съставянето на количествени сметки няма. Указания и образци за съставянето на количествени сметки към проектите за строителство е имало към Правилник за капиталното строителство, последният отменен 1987 г., а разходни норми, т. нар. „усреднени сметни норми“ не съществуват като официален акт от 1991 г. с либерализацията на цените, в т. ч. и в строителството – Постановление №8 на Министерския съвет от 29. 01. 1991 г. за либерализиране на цените и социална защита на населението.

С оглед на така съществуващата регламентация, която е проявление на свободната конкуренция и липсата на нормативно установена типизация в строителните дейности, всеки строител изготвя количествено-стойностна сметка на базата на собствената си преценка и по начин, който първо, гарантира спазването на нормативните изисквания към влаганите строителни продукти, второ, спазването на нормативните изисквания във връзка с опазване на околната среда, и трето, съобразен е с добрите практики. Количествено-стойностната сметка е конкретизация на виждането на строителя за изпълнението на строежа и предпоставя неговата цена. На базата на установеното в количествено-стойностната сметка – по всички части поотделно, каквото изискване изрично касаторът е поставил към изготвянето на инвестиционния проект, с. 28 от документацията, всеки участник ще изчисли процента на строително-монтажните работи по отделните части и ще ги впише в таблицата за оценка на показателя „Гаранционен срок“, като включването на съответните строително-монтажни дейност в отделните части следва да отговарят на графичната част на проекта и на заложените строително-монтажни работи.

Няма как участникът да впише по-голям обем на онези строително-монтажни работи, за които може да предложи по-дълъг гаранционен срок, без тези строително-монтажни работи наистина да не са вписани в количествено-стойността сметка по съответната част, защото ще е налице несъответствие между двата документа. Още по-малко участникът има интерес да впише в количествено-стойностната сметка дейности по съответната част, които няма да изпълни, тъй като те обективно не са по съответната част, защото количествено-стойностната сметка е документ, въз основа на който се извършва строителният надзор. Това значи, че посоченото в количествено-стойностната сметка и въз основа на което е направено определянето на съответния обем строително-монтажни работи за съответната част, ще следва в хода на изпълнението на поръчката да бъде стриктно спазено, тъй като строителният надзор, който е трето за изпълнителя лице, избрано от възложителя и действащо въз основа на отделен и самостоятелен договор с него, ще следи за съответствието на извършеното с включеното в документацията. Наред с това следва да се отчита и важният факт, че количествено-стойностната сметка е тази, с която участникът доказва предложената цена, т. е. пряка е зависимостта между инвестиционния проект, неговата количествено-сметна документация и предложената цена, което значи, че всеки изпълнител много внимателно ще подбира дейностите, чрез които предлага да изпълни поръчката.

Нито първоинстанционният съд, нито органът са посочили въз основа на какво, при този механизъм на извършване на строителството и обвързаност на съставените от строителя документи, правят извода, че „участниците са стимулирани да предложат по-голям обем на дейностите с по-дълги гаранционни срокове“. Простата презумпция за възможността, чрез процесния показател да се стимулира такова поведение, се опровергава от обективната обвързаност на документите, дейностите и надзора в процеса на строителството.

Що е отнася до довода на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд и на органа поради факта, че методика с подобен показател е била предмет на съдебен контрол и съдът е приел показателя за съответен на закона, следва да се посочи, че този довод е неоснователен. Първо. Предмет на съдебен контрол на Решение №3090 от 12. 03. 2018 г. на Върховния административен съд по административно дело №14791/2017 г. е решение на Комисията за защита конкуренцията, с което е отменено решение на кмета на О. Б за откриване на друга процедура за възлагане на обществена поръчка с друг предмет. Второ. Видно от мотивите на Решение №3090 основният спор по делото е бил допустим ли е критерият „Гаранционен срок“ с оглед на изискването на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, а не спазени ли са изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. И трето. Това решение, с оглед на чл. 177, ал. 1 АПК, има действие между страните, тъй като с него се отхвърля жалбата срещу оспореното решение на кмета на общината. Решението не е задължително нито за административния орган в настоящото съдебно производство, нито за първоинстанционния съд, нито за касационната инстанция.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП е неправилен. Така формулираният показател дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да се сравнят и оценят обективно техническите предложения и осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата за оценка на този качествен показател. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция.

Горното, с оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, няма да доведе до промяна на крайния резултат от оспорения акт, тъй като по процесния договор органът е установил две нередности, за които е определил една финансова корекция. При установяването, че едната нередност не е осъществена, а другата е – определената финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с „Ай Би Си – консулт“ ЕООД, е законосъобразно определена. Това прави крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт правилен, поради което съдът следва да остави в сила обжалваното решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 2 103, 70 лв. адвокатско възнаграждение съгласно анекс към договор за услуга №РД-02-29-294 от 27. 08. 2018 г., фактура №485 от 21. 08. 2019 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №1463 от 05. 07. 2019 г. на Административен съд, гр. Б.д, постановено по административно дело №137/2019 г.

ОСЪЖДА О. Б, седалище и адрес гр. Б.д, пл. „Г. И – Македончето“ №1 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. СВ. Кирил и Методий“ №17-19 2 103, 70 лв. (две хиляди сто и три лева и седемдесет стотинки) разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.