Образувано е по касационната жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/, подадена чрез пълномощник, против решение № 4709 от 5. 07. 2019 г., постановено по адм. д. № 2231/2019 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на министерството срещу решение от 6. 02. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Околна среда" /ОПОС/ и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" при Министерството на околната среда и водите. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че изискването на възложителя към участниците в обявената обществена поръчка по обособени позиции 2 и 4, а именно да имат публикации в областта на водния сектор, идентични или сходни с предмета на поръчката, през последните три години, е съобразено с предмета на обществената поръчка и не е ограничително. Смята, че както органът, така и съдът не са съобразили изискването на закона да бъда санкционирани като нередности само резултатни нарушения, каквото не е въведеното изискване. Според касатора, той като възложител на обществената поръчка по обособени позиции 2 и 4 не е поставил изискване към ключовите експерти като обем на изпълнени сходни дейности, а само за професионален опит, изразяващ се в изпълнение на три или повече поръчки за идентични или сходни дейности. Касаторът твърди, че не е допуснал незаконосъобразно отстраняване на участник в проведената обществена поръчка по обособени позиции 1 и 3, тъй като отстраненият участник не е представил надлежно попълнен ЕЕДОП за ползване капацитет на трето лице - ръководител "Организатор събития". Според касатора съдът не е съобразил, че конкретният участник е отстранен само за обособена позиция 3. Иска отмяна на решението. Претендира разноски за защита от юрисконсулт за двете съдебни инстанции.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е решение от 06. 02. 2019 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на МРРБ е определена финансова корекция 5% от стойността на допустимите разходи по сключени договори с изпълнители след проведена обществена поръчка, в четири обособени позиции /ОП/:
- за ОП 1 - договор № РД-02-29-41/30. 01. 2018г. с изпълнител “Компания за международни конгреси";
- за ОП 2 - договор № РД-02-29-1001/22. 03. 2018г. с изпълнител "Ес Пи Консулт БГ" ЕООД;
- за ОП 3 - договор № РД-02-29-39/30. 01. 2018г. с изпълнител “Компания за международни конгреси";
- за ОП 4 - договор № РД-02-29-100/22. 03. 2018г. с изпълнител "Ес Пи Консулт БГ" ЕООД.
Безспорно е по делото, че между Управляващия орган на ОП "Околна среда" и Министерството на регионалното развитие и благоустройство е сключен договор за изпълнение по проект „Подпомагане на ефективността, управлението и институционалния капацитет в отрасъл ВиК“ и договор за изпълнение на проект „Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК“. В тази връзка бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет "Подпомагане на МРРБ в качеството му на бенефициер по ОП “Околна среда 2014-2020“ за осигуряване на информация и публичност относно хода на изпълнение и постигнатите резултати“, за четири обособени позиции. В резултат на проведената обществена поръчка са сключени гореописаните договори: по ОП 1 и 3 - с изпълнителя "Компания за международни конгреси", за ОП 2 и 4 - с изпълнителя "Ес Пи Консулт БГ" ЕООД.
Не е спорно между страните, че в резултат на извършен последващ контрол на проведената поръчка УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера и му е дал възможност да направи своите възражения. Бенефициерът е изложил становището си в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. С оспореното пред АССГ решение УО е приел направените възражения за неоснователни, като се е мотивирал.
С акта УО е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение при провеждане на обществената поръчка по ОП 1 и ОП 3, изразяващо се в нарушение на чл. 67, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 107, т. 1 ЗОП и го е определил като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за налагане на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Органът е установил, че в проведената обществена поръчка за ОП 1 и ОП 3 е участвала и Фондация "Общество на познанието". В представения ЕЕДОП участникът е декларирал, че няма да ползва капацитет на трети лица. В т. 6 от Раздел В "Технически и професионални способности" е вписал образователната и професионална квалификация на ръководния състав, вкл. и ръководител "Организатор събития" С.И.К на възложителя е отразила в изготвения протокол, че този участник ще ползва капацитет на трети лица и е указала представянето на такъв. Участникът е представил декларация за ангажираност на експерта. Възложителят е приел, че не е изпълнено изискването за представяне на отделен ЕЕДОП за този ключов експерт, поради което е предложил отстаняване на кандидата от участие в процедурата по ОП 1 и ОП 3. Според УО възложителят незаконосъобразно е отстранил участника, който е отговарял на утвърдените критерии на възложителя чрез посочване ангажираността на ключов експерт, както е изискано с обявлението и документацията за участие.
Съдът е приел, че в представения ЕЕДОП участникът изрично е декларирал, че няма да ползва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор. Следователно констатцията на комисията, отразена в Протокол № 3, че участникът се позовава на капацитета на трети лица, е без основание. Обосновал е извод, че мястото на отразяване на ключовите експерти с цялата информация за притежавания опит и професионална квалификация е в ЕЕДОП на участника и в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП.Ол се е, че като е обозначил посочения експерт за трето лице и е изискал подаването на отделен ЕЕДОП за него, а неточно изпълненото указание е станало причина за отсраняване на този участник, възложителят незаконосъобразно е приел, че участникът не отговаря на критерия за притежаване на ключов експерт с определена професионална компетентност. Тези съображения съдът е съотнесъл и по отношение на същия остранен участник на същото основание по ОП 3.
Правният извод на съда е съответен на материалния закон и е обоснован. Съгласно чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните способности. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси с определена професионална компетентност, като в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП е регламентирано, че за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят документи и доказателства във връзка с поставените изисквания като списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. В обявлението възложителят е заложил, че участниците трябва да разполагат с персонал, който включва екип от ключови експерти за изпълнение на поръчката и да предоставят изискуемата информация в част IV, раздел В, т. 6 от ЕЕДОП.
Използването на капацитета на трети лица е уредено в разпоредбата на чл. 65 ЗОП, като в ал. 1 е регламентирано, че кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Законодателят е предвидил възможност на кандидатите и участниците сами да преценят дали за изпълнението на обществената поръчка ще им е нужно позоваването на трето лице или не. В представения ЕЕДОП участникът Фондация "Общество на познанието" е посочил, че няма да използва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор. За да докаже опита си, за фондацията е било достатъчно само да представи списък на експертите, които ще участват в изпълнението на обществената поръчка. В тази връзка комисията, при неяснота по отношение на този експерт, е следвало да изиска допълнително данни по реда на чл. 54 ППЗОП, но не и да задължава участника да попълва отделен ЕЕДОП и да отговаря на изисквания за трети лица. Експертите, които ще изпълняват поръчката, не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП, поради което не следва да попълват отделни ЕЕДОП.
УО законосъобразно е определил допуснатото нарушение като нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като е определил и законосъобразен размер от 5% върху допустимите за финансиране разходи по договорите, сключени за ОП 1 и ОП 3 с изпълнителя "Компания за международни конгреси". Неоснователно е възражението на касатора, че Фондация "Общество на познанието" е участвала само за ОП 3. Видно от приложените протоколи от заседанията на комисията по допустимост и оценка на кандидатите, фондацията е участвала и за ОП 1.
УО е приел в оспореното решение, че възложителят МРРБ е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като за ОП 2 и АОП 4 е поставил ограничително изискване към кандидатите, а именно: кандидатът, през последните три години, считано от датата на подаване офертата му за участие, да е изпълнил дейности с предмет и обем, еднакъв или сходен с предмета на обособената позиция, като е дадено пояснение, че под услуги, сходни с предмета на поръчката, се разбират услуги в областта на разработването на текстове за инфорамационни материали, публикации, статии и др., свързани с изпълнението на проекти във водния сектор. Според ръководителя на УО незаконосъобразно възложителят е свързал "сходен предмет дейности" с такива именно във водния сектор. Органът е приел, че това изискване е ограничително, тъй като естеството на услугата е да бъдат изготвени текстове във връзка с предмета на поръчката, а именно за целите, дейностите, напредъка и резултатите на проекта. Приел е като извод, че посоченото изискване към кандидатите ограничава потенциалния кръг участници в процедурата.
Първоинстанционният съд е споделил изводите на административния орган. Мотивирал се е, че решението е постановено при правилно приложение на чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б"б" ЗОП. Според съда, само по себе си посоченото изискване - сходни дейности в областта на водния сектор, не доказва качеството на изпълнението. Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, но това не задължава възложителя да изисква от кандидатите неограничени възможности.
Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Т.е. критериите за подбор, които възложителят може да залага, са такива, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка, и са свързани с нейния предмет, обем и т. н. Заложеното изискване за изпълнение на сходни услуги именно по проекти, свързани с водния сектор, не допринася да се установят техническии функционални характеристики, размера и сложността на поръчката, поради което това изискване е необосновано ограничително.
Касационният съдебен състав споделя изводите на съда. Както правилно е посочено в обжалваното решение, оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ограничението може да бъде обосновано само в изключителни случаи, какъвто не е настоящият. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Правилен и обоснован е първоинстанционният извод, че ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, тъй като има разубеждаващ ефект върху потенциалните кандидати и е възпрепятствало тяхното участие, дори и да са отговаряли на останалите изисквания на възложителя. Законосъобразно нарушението е определено като нередност по т. 9 от Приложение 1 на Наредбата - неправомерен критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката и в документацията за участие.
Според УО при провеждане на обществената поръчка е допуснато и нарушение по чл. 59, ал. 2 ЗОП,вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Касаторът поддържа възражение, че това изискване е относимо към критерия за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б.“б“ ЗОП. Касационният съд споделя изводите на АССГ, че в случая изискването за наличие на професионална компететнтност на ключовите експерти е с оглед поставен критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП. Изисквания за професионален опит са допустими, но ако с тях не се дава предимство или не се ограничава необосновано участието на лицата. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и т. н. Законосъобразно УО е определил нарушението като нередност по т. 10 от приложение 1 на Наредбата - критерият за подбор не е пропорционален с предмета на поръчката.
Правилен е изводът на съда за законосъобразност на решението в частта за определения размер на финансовата корекция, както и основата, на която е определена. За да наложи 5% финансова корекция, органът се е мотивирал с липсата на тенденциозност при подхода на комисията, голямата конкурентна среда, приложимия метод при определяне на корекцията, естеството на нарушението.
Правилен е изводът на съда, че УО с решението не е въвел за първи път нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Посочената в акта разпоредба е относима и приложима към всяко от установените от органа нарушения и представлява част от мотивите на органа, но във връзка с установените нарушения. За тях възложителят е уведомен с писмо преди издаване на акта и по тях МРРБ е изложило своите възражения.
Неоснователен е и касационният довод, че нарушението следва да е резултатно, за да бъде определено като нередност, за която да се наложи финансова корекция. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт /стр. 9/ УО е изложил подробни мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е посочил, че те са довели до ограничаване на конкуренцията, съответно, до неучастие на икономически по-изгодни оферти в класирането и вреда за националния и общия бюджет на Европейския съюз. В случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата.
Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора разноски за касатора не следва да се присъждат. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4709 от 5. 07. 2019 г., постановено по адм. д. № 2231/2019 г. на Административен съд София - град.
Решението е окончателно.