Върховният административен съд на Р. Б. - Пето отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Д. Ч. ЧЛЕНОВЕ:Е. Д. К. С. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Георги Христовизслуша докладваното от съдиятаЕ. Д. по адм. дело № 6633/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителен директор на национална агенция за приходите/ИД на НАП/, чрез процесуален представител, против решение №2575 от 19.04.2021г. по адм. дело №12493/2020г. на Административен съд София-град/АССГ/, с което е отменена заповед №3731/17.09.2019г. на ИД на НАП, по жалба на Е. Д..

С посочената заповед №3731/17.09.2019г., на осн. чл.108, ал.1, във вр. с чл.12, ал.1 ЗДСл, е прекратено служебното правоотношение на Е. Д., считано от 18.09.2019г., на длъжност Инспектор по приходите в ЦУ на НАП ГД „Фискален контрол“, дирекция „Оперативни дейности“-София, Сектор „Мобилни групи“-София 2, с ранг V младши, по причини - прекратяване служебното правоотношение без предизвестие в едногодишния срок за изпитване.

Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационно основание по смисъла на чл.209, т.3 от АПК.

Моли обжалваното решение да бъде отменено. Подробни съображения излага в касационната жалба. Претендира разноски. Прави възражение по чл.78, ал.5 ГПК.

Ответникът Е. Д., чрез процесуален представител в писмен отговор оспорва касационната жалба. Моли решението на първоинстанционния съд да бъде потвърдено. Претендира разноски за четири съдебни инстанции.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение АССГ е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но е материално незаконосъобразна и постановена в несъответствие с целта на закона.

Съдът е счел, че упражняването на правото на органа по назначаване по чл.12, ал.1 ЗДСл може да бъде упражнявано само веднъж с оглед целите на срока на изпитване.

Приел е, че след като в случая съдът веднъж е отменил заповед по чл.12, ал.1 спрямо служителя като незаконосъобразна и жалбоподателят е възстановен на заеманата длъжност, този факт не може да възобнови правото на органа по назначаване да упражни за втори/или за пореден/ път даденото му право на преценка на неговите качества.

Според АССГ срокът по чл.12, ал.1 ЗДСл е преклузивен като с изтичането на една година се преклудира упражняването на това право на органа по назначаване, и този срок не е давностен, поради което той не спира, не се прекъсва, подновява или удължава, освен в предвиденото в закона изключение при ползване на законоустановен отпуск.

Съдът е достигал до извод, че жалбоподателят е назначен на държавна служба на 12.02.2018г. със срок на изпитване една година считано от встъпването в длъжност-12.02.2018г., който с оглед ползвания отпуск от 23 дни следва да се счита до 15.03.2019г., и следователно като е прекратил на 17.09.2019г. служебното правоотношение на Димитров на осн. чл.12, ал.1 ЗДСл, органът по назначаване е упражнил това свое вече преклудирано право за втори път и извън едногодишния преклузивен срок. Решението на АССГ е правилно.

В процесния случай служебното правоотношение Е. Д., възникнало на 12.02.2018г. на осн. чл.10д, ал.4 и чл.12, ал.1 ЗДСл, е прекратено на 12.02.2019г. -последния ден от едногодишния срок на изпитване, със заповед на органа по назначаване от посочената дата. Тази заповед е оспорена по съдебен ред и с влязло в сила решение на АССГ от 26.06.2019г., е отменена. В последствие със заповед от 17.09.2019г. на осн. чл.122, ал.1 ЗДСл и чл.12, ал.1 и ал.3 ЗДСл, Димитров е възстановен на заеманата преди прекратяване на служебното му правоотношение длъжност. На същата дата е издадена Заповед №3713/17.09.2019г. на ИД на НАП, с която е прекратено служебното правоотношение на Димитров на осн. чл.108, ал.1, вр. чл.12, ал.1 ЗДСл. И този административен акт е оспорен по съдебен ред, по което оспорване АССГ с решение №2506/13.05.2020г. по а. д.№11339/2019г. отменя Заповед №3713/17.09.2019г. Съдебното решение е обжалвано пред ВАС на РБ, като състав на пето отделение на ВАС с Решение №15581/16.12.2020г. обявява нищожността на решение №2506/13.05.2020г. на АССГ, постановено по а. д. №11339/2019г., включително определение от 05.06.2019г. на същия съд и състав, постановено по реда на чл.248 ГПК и връща делото на същия съд за разглеждането му от друг състав.

От доказателствата по делото безспорно се установява, че е било налице формирано отрицателно становище на органа по назначаване по отношение служителя касателно притежаваните от този служител професионални качества предвид изпълняване на функционалните му задължения съобразно изискванията за заемане на процесната длъжност. Обективен израз на формираната негативна преценка е волеизявление на органа, с което същия упражнява даденото му потестативно право да прекрати едностранно служебното правоотношение.

Това право АО може да упражни еднократно в рамките на едногодишния срок по чл.12, ал.1 ЗДСл, чиито начален момент е датата на встъпване в длъжност а крайният - последният ден на срока от една година, съвпадащ с датата на встъпването в длъжност, извън случая по чл. 12, ал.3 ЗДСл. Срокът е преклузивен и с неговото изтичане се погасява правото на органа по назначаването да прекрати служебното правоотношение. Този извод се налага от целите на законодателната уредба на срока на изпитване като институт по см. на ЗДСл -да се предостави възможност на органа по назначаване за преценка по целесъобразност в рамките на определен срок на служебните качества на държавен служител, който за пръв път постъпва на държавна служба.

В конкретния казус органа по назначаване вече е изявил формираната си воля чрез съответния АА - заповед №289/12.02.2019г.. Повторно упражняване на правото по чл.12, ал.1 от ЗДЛ от страна на АО е недопустимо, независимо от проведеното съдебно производство по оспорване, приключило с решение №4357/26.06.2019г. по адм. д. №3462/2019г. на АССГ, и резултата от това оспорване.

Няма пречка при установена непригодност на служителя да изпълнява служебните си задължения, правоотношението му да бъде прекратено, но не на възприетото от органа правно основание.

Противното е проява на превратно упражняване на власт, какъвто е процесния случай.

Предвид изложеното верен е крайния извод на съда за противоречие на акта с приложимите материалноправни разпоредби и с целта на закона.

Обжалвания съдебен акт е обоснован. Заключението на съдебния състав за незаконосъобразност на оспорената заповед кореспондира със събраните по делото доказателства и е формирано след тяхната правилна преценка.

Решението на Административен съд София-град като постановено при липса на отменителното основание по чл.209, т.3, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на делото и съобразно претендираните и доказани разноски, съдът намира следното:

По адм. д.№11339/2019г. на АССГ са претендирани от Е. Д. 1200лв. по договор за правна защита и съдействие от 20.09.2019г., платими в брой или по банков път, с представено доказателство за платена сума в брой.

По адм. д.№8197/2020г. на ВАС са претендирани разноски в размер на 1200лв., но представляващи пълния размер на платеното адвокатско възнаграждение пред АССГ, като е заявено, че пред ВАС Димитров е представляван безплатно на осн. чл.38, ал.1, т.2 ЗЗД.

По адм. д.№12493/2020г. на АССГ се твърди, че жалбоподателя е представляван безплатно на осн. чл.38, ал.1, т.2 ЗЗД, но е заявена претенция за разноски по списък за три инстанции с включени разноски за безплатна правна помощ.

По претенциите за разноски разноските за посочените по-горе административни дела АССГ по адм. д.№12493/2020г. се е произнесъл със съответните съдебни актове.

В настоящото производство отново е заявено, че пред ВАС Димитров е представляван безплатно на осн. чл.38, ал.1, т.2 ЗЗД като се претендират разноски за четири съдебни инстанции съгласно представен списък.

При тези данни НАП следва да се осъди да заплати на осн. чл.38, ал.1, т.2 ЗЗД на адвокатско дружество „Вълев и Лимберов“ адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 600лв., като възражението за прекомерност не се уважава предвид минималния присъден размер по Наредба №1 от 09.07.2004г. на минималните адвокатски възнаграждения.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №2575 от 19.04.2021г. по адм. дело №12493/2020г. на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите да заплати сума в размер на 600 (шестстотин) лева адвокатско възнаграждение на адвокатско дружество „Вълев и Лимберов“.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Донка Чакърова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Емил Димитров

/п/ Камелия Стоянова