Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на община С., със седалище: гр. С., бул. "Ц. О" № 1, чрез адв. А.П от САК, срещу решение № 185 от 6. 02. 2019 г., постановено по адм. дело № 2861/2018 г. по описа на Административен съд (АС) - Бургас, с което е отхвърлена жалбата против Решение № РД–02–36–1100/14. 09. 2018 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 – 2020 г.
По поддържани оплаквания за неправилност на решението, поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон и необоснованост, се претендира неговата отмяна. Касаторът оспорва решаващият извод на съда за законосъобразност на описания индивидуален административен акт. Счита, че не е налице соченото в акта нарушение на възлагателната процедура, като заключението на административния орган, възприето и от съда, е вследствие на неправилно тълкуване на критерия за подбор, свързан с технически и професионални възможности на кандидатите, ведно с дадените от възложителя пояснения. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и присъждане на разноски за две съдебни инстанции.
Ответникът – зам. министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, в писмен отговор и в с. з. чрез адв. С.К от САК, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения:
С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата против Решение № РД–02–36–1100/14. 09. 2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което в тежест на община С. е наложена финансова корекция във връзка с проведена открита процедура по реда на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) с предмет: "Доставка на 27 броя автобуси за автобусен парк на МГОТ по проект "Интегриран градски транспорт", гр. С.", финансиран по ОПРР 2014-2020 и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16RFOP001-1. 015-0003-C01.
С описания индивидуален административен акт е установено извършено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 9 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности). Определена е финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-1. 015-0003-C01-D-1 от 27. 09. 2017 г. с изпълнителя CZ 15030865 [Фирма 1], изчислена в размер на 448 200. 05 лв. без ДДС.
За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер на средства по ОПРР, община С. е провела описаната по-горе възлагателна процедура, открита с решение на кмета от 21. 04. 2017 г. и оповестена с изпратеното за публикуване обявление, съдържащо изискванията на възложителя към потенциалните кандидати, сред които и описаното в Раздел ІІІ. 1. 3 "Технически и професионални възможности":"Участникът да е изпълнил минимум 1 (една) доставка на автобуси с обем - минимум 20 (двадесет) броя автобуси, идентична или сходна с тази на поръчката, за последните три години, считано от датата на подаване на офертата".
Към формулировката е дадено следното пояснение: "За идентични или сходни се считат доставките на нископодови, градски автобуси, категория МЗ, клас І. Минимално изискване за допустимост на Възложителя е да има извършени доставки на минимум 20 (двадесет) броя автобуса за срок от 12 месеца, придружени от удостоверение, издадено от получателя (оригинал или нотариално заверено копие) за всяка от доставките".
Възлагателната процедура е приключила със сключването на договор № BG16RFOP001-1. 015-0003-C01-D-1 от 27. 09. 2017 г. със спечелилия поръчката участник – CZ 15030865 [Фирма 2] на стойност 8 964 000. 95 лв. без ДДС.
Изпълнението на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е било обект на предварителен контрол преди верификация, който е установил две нарушение: незаконосъобразно условие за наличие на сервизна база в гр. С. към момента на подаване на офертата и въведен неясен критерий за подбор - доставки на минимум 20 броя автобуса за срок от 12 месеца. Прието е наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съставляващо нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности.
Нарушенията са описани в т. 2. 1. и т. 2. 2 от сигнал за нередност рег. № 426.
След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която община С. е подала своето възражение, е издадена докладна записка с изх. № 99-00-6-659(3)/08. 08. 2018 г. на началник отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности", в която е възприето възражението на бенефициера досежно законосъобразността на условието за наличие на сервизна база.
Като неоснователни са преценени доводите във връзка с изискването за опит на потенциалните кандидати, т. к. от формулировката в обявлението не става ясно колко и с какъв обем изпълнени доставки ще бъде покрито условието на възложителя, като тази неяснота допълнително се задълбочава от несъответствието на съдържанието на условието в самото обявление и между отделните документи. Потвърдена е констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. к. условието необосновано ограничава потенциалните участници и е поставено в противоречие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация свободна конкуренция, установени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Впоследствие е издадено оспореното решение на УО на ОПРР, с което възприемайки изцяло изводите на подателя на сигнала за наличие на незаконосъобразен (неясно формулиран) критерий за подбор, органът е индивидуализирал нарушените национални разпоредби – чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, и е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. Съобразявайки естеството на нарушението и други смекчаващи обстоятелства, УО е определил финансова корекция в минимален размер от 5 % върху изразходваните средства – допустими разходи по засегнатия договор.
Въз основа на така установената фактическа обстановка и след поетапен анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието му с материалния закон АС - Бургас е концентрирал спора до това допуснато ли е описаното в акта нарушение на възлагателната процедура, респ. налице ли е твърдяната от УО неяснота във формулировката на критерия по Раздел ІІІ. 1. 3 от обявлението.
Решаващият съд е дал положителен отговор на този въпрос, приемайки че действително условието е противоречиво и от него не става ясно дали идентичните или сходни по вид автобуси, които следва да са минимум 20 броя, могат да бъдат доставени за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, или е необходимо тези минимум 20 броя автобуси да са били доставени за срок от 12 месеца. Счел е, че тези две условия са различни по съдържание и различието не е в единственото или множествено число на думата "доставка", а в обстоятелството, че първоначално е зададен период от време – 3 години назад, през които участникът следва да е доставял на други субекти идентични или сходни автобуси, поне 20 броя, а в забележката, която има за цел да разясни разбирането на възложителя, на практика се въвежда ново условие - участникът да е доставил минимум 20 идентични или сходни автобуса за период от 12 месеца назад, а не три години, както е изискването по условието. Според АС - Бургас процедирането на възложителя води до необосновано ограничаване на потенциалните участници в обществената поръчка, което правилно е квалифицирано от УО като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съставляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. С тези мотиви първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, при което е отхвърлил подадената срещу него.
Обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон.
Между страните не е налице спор по фактите. Спорът е дали поставеното в Раздел III.1. 3, т. 1 от обявлението условие за технически и професионални възможности на участниците е неясно от гледна точка на въведените в него два времеви периода, в които участниците следва да са изпълнили една или повече доставки на изискващите се минимум 20 броя автобуса.
Даденият от АС - Бургас положителен отговор, обусловил заключението му за установеност на нарушението по чл. 2, ал. 2 ЗОП, е неправилен.
В случая спорният критерий за опит на потенциалните кандидати има следното съдържание:
"1. Участникът да е изпълнил минимум 1 (една) доставка на автобуси с обем - минимум 20 (двадесет) броя автобуси, идентична или сходна с тази на поръчката, за последните три години, считано от датата на подаване на офертата".
ЗАБЕЛЕЖКА: За идентични или сходни се считат доставките на нископодови, градски автобуси, категория МЗ, клас І. Минимално изискване за допустимост на Възложителя е да има извършени доставки на минимум 20 (двадесет) броя автобуса за срок от 12 месеца, придружени от удостоверение, издадено от получателя (оригинал или нотариално заверено копие) за всяка от доставките".
Анализът на поставеното условие сочи, че в него са визирани два отделни, взаимно неизключващи се срока, които имат за цел да установят различни, относими към допустимостта на офертите, обстоятелства. Тригодишният срок определя релевантният период, през който следва да са сключени договорите за доставки, за да бъдат последните годни да установят опита на кандидатите. А срокът от 12 месеца е срокът за извършване на самите доставки от минимум 20 броя автобуса. Липсва противоречие в описанието на условието, нито е налице разнопосочна информация, създаваща предпоставка за различно тълкуване или неравно третиране на кандидатите в обществената поръчка.
Според настоящия съдебен състав, макар и не в достатъчна степен прецизно, условието ясно показва какво е разбирането на възложителя. Същото намира обяснение в две насоки и опровергава направения от органа и съда прочит на спорния критерий за подбор.
На първо място, с предвиденият в документацията срок за изпълнение на поръчката. Съгласно чл. 16 от приложения на л. 169 договор № BG16RFOP001-1. 015-0003-C01-D/27. 09. 2017 г. изпълнителят трябва да извърши доставката на всички автобуси не по-късно от 6 (шест) месеца след датата на уведомлението за началото на изпълнението. Същият срок е посочен и в чл. 30 от договора. Несъмнено поставеният кратък срок за доставка е обстоятелство, което допълнително усложнява изпълнението на поръчката с оглед нейния предмет и обем – 27 броя новопроизведени, единични, дизелови, нископодови автобуси със съответното оборудване и софтуер.
На второ място, с обществената значимост на поръчката, предвид важността на обществения транспорт в една урбанизираната територия. Доставката на въпросните 27 броя автобуси е една от множеството хоризонтални дейности по финансирания с европейски средства проект "Интегриран градски транспорт, гр. С." и е ключов за неговото ефективно изпълнение. Обществената му значимост е съобразена от възложителя чрез завишаване на изискванията към участниците от гледна точка на опита им в изпълнение на "големи поръчки". Т.е. намерението му е да възложи поръчката на онези участници, които установят опит, съответно разполагат с нужния капацитет да доставят за кратък период от време необходимото количество автобуси. Точно в такъв смисъл е формулировката на описания в раздел III.1. 3. от обявлението критерий за подбор. Дали този подход е обоснован, респ. пропорционален, е въпрос, който не е предмет на настоящата съдебна проверка, т. к. нарушението е отнесено по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор" от Наредба за посочване на нередности, а не по т. 10 "Непропорционални на предмета на поръчката критерии за възлагане". В този аспект, направеният от административния орган и от съда прочит на условието е неправилен.
Безспорно е, че по силата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съгласно чл. 63, ал. 1 с. з. възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Цитираните разпоредби очертават границите на предоставената на възложителя оперативна самостоятелност. Както се посочи, дали същите са надхвърлени, настоящата инстанция не може за първи път да установява при дадената в акта правна квалификация на нередността.
Наред с това, за прецизност следва да се посочи, че в оспорения административен акт неправилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от публично достъпната информация на интернет адрес http://2020.eufunds.bg/bg/3/0/Project/FinancialInformation?contractId=zSodSywn%2FIg%3D&isHistoric=False, проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а 85% е съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), като останалите 15 % съставляват сумите 13 660 560. 33 лева - национално съфинансиране и 2 177 340. 40 лева – собствен принос от община С..
В решението на УО финансовата корекция е изчислена в размер на 448 200. 05 лева, представляваща 5 % от стойността на договора, сключен с избрания изпълнител – 8 964 000. 95 лв. без ДДС. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от ЕФРР, тези, предоставени от националния бюджет, но и върху собствените средства на бенефициера. По аргумент от чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 2017 г.) в производството по чл. 73, ал. 1 с. з. ръководителят на УО на ОПРР няма правомощие да определя финансова корекция върху собствените средства на общината, което на практика органът е сторил при така определената с решението основа.
Ето защо, като е обосновал извод за законосъобразност на Решение № РД–02–36–1100/14. 09. 2018 г., АС - Бургас е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, като вместо него се постанови друго по съществото на спора, с което оспореният индивидуален административен акт бъде отменен като незаконосъобразен.
При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на касатора искане за разноски, такива му се дължат на основание чл. 143, ал. 1 АПК за двете съдебни инстанции. Същите възлизат в общ размер на 12 500 лева, съобразно представените от страната разходооправдателни документи за заплатени адвокатски хонорар (7 200 лева за първата и 3 600 лева за касационната инстанция) и държавна такса от 1700 лева за производството пред ВАС.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 185 от 6. 02. 2019 г., постановено по адм. дело № 2861/2018 г. по описа на Административен съд - Бургас, включително в частта на разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № РД–02–36–1100/14. 09. 2018 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище: гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 17 – 19, да заплати на община С., със седалище: гр. С., бул. "Ц. О" № 1, разноски за двете съдебни производства в общ размер на 12 500 (дванадесет хиляди и петстотин) лева.
Решението е окончателно.