Образувано е по касационна жалба на Кмета на О. С. З, чрез старши експерт правно обслужване при О. С. З, срещу решение №325 от 08. 11. 2018 г., постановено по адм. д.№452 по описа на Административен съд – С. З за 2018 г. С атакуваното решение е отменен ревизионен акт №1/09. 05. 2018 г. издаден от началник сектор „Проверки и ревизии“ в О. С. З и ст. Инспектор в сектор „Проверки и ревизии“, потвърден с решение №1/23. 07. 2018 г. на Кмета на О. С. З, с който на „Васто“ ООД са установени задължения за туристически данък за 2011 г. по чл. 61с, ал. 4 и 5 от ЗМДТ.

Според касатора решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Възразява се срещу изводите на съда, че ревизионното произвоство е започнало след изтичане на срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК. Излагат се подробни съображения относно това от кой момент започва да тече петгодишния срок – дали от датата на връчване на заповедта за възлагане на ревизия или от нейното издаване.

Подробни аргументи са изложени и по отношение на спора по същество. Неправилно според касатора, АС отм. а Загора се е позовал на решение №5/05. 04. 2012 г. на Конституционния съд на РБ. Това решение действа занапред, поради което разпоредбата на чл. 61с, ал. 4 от ЗМДТ е била действаща към момента на възникване на задължението и правилно е приложена при издаване на ревизионния акт.

Въз основа на тези твърдения се иска от настоящият съд да отмени оспореното решение, като постанови друго такова, с което жалбата срещу ревизионния акт да бъде отхвърлена.

Претендира се присъждане на разноски, съгласно приложен списък на същите.

Ответникът – „Васто“ ООД,в представен отговор по касационната жалба намира същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно и законосъобразно. Изводите на съда относно неспазване на срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК са съобразени с трайната съдебна практика относно броененото на преклузивния срок и е обосновано с тълкуването и прилагането на чл. 112, ал. 1 и чл. 114, ал. 1 от ДОПК. Споделят се и мотивите на решението относно неправилното приложение на материалния закон.

Моли решението да бъде потвърдено, подадената срещу него касационна жалба да бъде отхвърлена.

Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор намира касационната жалба за процесуално допустима, но неоснователна. Правилно съдът е приел, че срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК е преклузивен и с изтичането му отпада възможността органите по приходите да образуват и водят производство по реда на ДОПК.Он на закона е и извода на съда, че установяването на данък за туристически услуги за 2011 г. е в нарушение на материалния закон. Предлага решението като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, Осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Съображенията за това са следните:

За да отмени като незаконосъобразен ревизионния акт първоинстанционният съд е приел, че не е следвало да се образува ревизионното производство поради неспазване на преклузивния срок по чл. 109, ал. 1 ДОПК. Този срок съдът е обвързал с връчване на заповедта за възлагане на ревизията на ревизираното лице. Съдът се е позовал на константната практика на ВАС по този въпрос, според която началният момент на ревизионното производство е този на връчване на посочената заповед на ревизираното лице.

Изложени са мотиви от съда, че изтичането на срока по чл. 109, ал. 1 ДОПК представлява отрицателна процесуална предпоставка за съществуването на ревизионното производство и препятства упражняването на правомощието на приходния орган за установяване на публични задължения.

Допълнителен аргумент за незаконосъобразност на ревизионния акт, съдът е намерил във фактът, че размерът на туристическия данък е определен за 2011 г. по формула която е обявена за противоконституционна с решение №5/05. 04. 2012г. на КС на РБ, по к. д.№13/2011 г. В първоинстанционното решение е обоснован извод, че независимо от момента на влизане в сила на решението на КС, не е налице основание за предишни периоди задължението да бъде определено по плавилото на чл. 61с, ал. 4 и ал. 5 от ЗМДТ, тъй като по този начин се вменява задължение, което не е съобразено с дохода. Обжалваното решение е правилно постановено.

Законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, че срокът по чл. 109, ал. 1 ДОПК е преклузивен и след изтичането му не се образува ревизионно производство.

Предвид обстоятелството, че срокът е преклузивен съдът следи служебно за неговото спазване, за разлика от давностния срок. Този срок е следвало да бъде съобразен от органите по приходите. Спорът между страните по делото, касае датата от която се счита, че е поставено началото на ревизионното производство. При изложеното в първоинстанционното решение и съобразно доводите в касационната жалба се установява, че според приходните органи започването на ревизията се свързва с издаването по чл. 112, ал. 1 ДОПК на заповедта за възлагане на ревизията, а според съда с връчването на тази заповед на ревизираното лице. В конкретния случай ЗВР е издадена на 15. 12. 2017 г., а е връчена надлежно на ДЗЛ на 02. 01. 2018 г. Настоящият съдебен състав счита, че правилно първостепенния съд е приел, че срокът по чл. 109, ал. 1 ДОПК е изтекъл към 31. 12. 2017 г. и заповедта за възлагане на ревизия е връчена след това на 02. 01. 2018 г. Актуалната и преобладаваща практика на ВАС категорично приема, че ревизионното производство се смята за образувано с връчването на ЗВР на данъчно задълженото лице - вж. решения по адм. дела № 9906/2014 г., № № 392/2015 г., № 9301/2016 г.; № 4742/2017 г.; №6013/2018 г. и мн. др.

Образуването на ревизия за установяване на задължения за данък, в случая по ЗМДТ след изтичане на срока чл. 109, ал. 1 ДОПК, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради което води до единствения законосъобразен извод, който е направен и от първоинстанционния съд за отмяна на ревизионния акт, без да е необходимо разглеждане на правния спор по същество, поради което настоящият състав няма да се произнася относно изложените мотиви на първоинстанционния съд по съществото на спора и твърденията в касационната жалба, че са в противоречие с приложимите материално правни разпоредби.

С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение като правилно на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила, тъй като подадената срещу него касационна жалба е неоснователна.

Предвид изхода на делото и направеното искане от адв.. К, в полза на ответника се дължи произнасяне по разноските. Макар, че има заявено искане за присъждане на същите, доказателства за сторени такива пред касационната инстанция не са представени и не се присъждат.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Осмо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 325/08. 11. 2018 г., постановено по адм. дело №452/2018 г. по описа на Административен съд – гр. С. З. Решението не подлежи на обжалване.