Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ръководител на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 – 2020 г. при Министерството на регионалното развитие и благоустройство, седалище и адрес: гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19 срещу Решение №294 от 01. 08. 2019 г. на Административен съд - гр. С. З, постановено по административно дело № 418/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил решение № РД-02-36-628 от 17. 05. 2019 г., издадено от на РУО на ОПРР 2014 – 2020 г., с което е установено извършването на нередности от бенефициера – община С. З, както следва: по т. 13 и т. 22 от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Определена е финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 01. 11. 2017 г. с изпълнител ДЗЗД „Валстрон“.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), обуславящи извод за извършени нередности по т. 13 и 22 от Наредба за посочване на нередности.

Счита извода на съда за липса на вмененото нарушение, представляващо нередност по смисъла на т. 22 от Приложение № 1 към Наредбата, и фактически обосновано с извършеното с допълнителното споразумение от 13. 09. 2018 г. изменение на срока по сключения договор, за неправилен. Твърди, че противно на възприетото от съда, в обжалвания административен акт е направен анализ относно обстоятелството, дали направеното изменение засяга съществен елемент по възлагането на обществената поръчка, като аргументи в тази насока са подробно изложени на стр. 17 – 19 от акта. Счита, че винаги промяната в договорения срок е в интерес на изпълнителя, а не на възложителя. В тази връзка прави аналогия с нормата на чл. 262 ЗЗД, която урежда правото на поръчващия да развали договора, ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата.

Излага твърдения, че заключението на съда, че срокът не представлява съществен елемент от съдържанието на договора, поради обстоятелството, че не е заложен като критерий за подбор в публикуваната покана, е необосновано. Съдът е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, т. к. не е взел предвид, обстоятелството, че възложителят в документацията за участие е заложил срок за изпълнение на поръчката и този срок е обвързващ за всички участници в процедурата. Макар действително да не е сред критериите за подбор, срокът представлява императивно изискване, поставено от възложителя, от което никой участник не може да се отклонява, предлагайки оферта с по-различен от заложения срок, а в случай че това се случи – би бил отстранен поради несъответствие с условията.

Мотивира теза, че противно на възприетото в обжалваното решение, състоянието на част от строежа, предмет на поръчката, необходимостта от изграждането на нови пожароизвестителна и гласово-оповестителна инсталации не са нововъзникнали обстоятелства, доколкото са били или е следвало да бъдат известни, както на възложителя, така и на изпълнителя още преди сключването на договора за изпълнение. В тази връзка посочва, че видно от техническата спецификация, представляваща част от документите за участие, а и видно от докладна записка с вх. № 10-32-497 от 13. 09. 2018 г., възложителят е предоставил ясна информация относно състоянието на блок Е+С (сочено според касатора като причина за изменение на договора) и в този смисъл, доколкото той сам е бил наясно с него, е следвало като експерт-строител да може да оцени и необходимостта от евентуални допълнителни укрепления, нови инсталации и други. По тази причина е изключено наличието на „непредвидимо обстоятелство“ като основание за изменение на договора за изпълнение. Добавя, че в раздел II, част „Електрическа“ от Техническата спецификация възложителят изрично е предвидил изграждането на нови радиоозвучителни и пожароизвестителни инсталации, а същата дейност фигурира и в ценовото предложение на изпълнителя, поради което не би могло да се говори за нововъзникнали и непредвидими обстоятелства, възникнали след сключването на договора и касаещи именно необходимостта от изграждането им.

Счита, че решението е неправилно още поради обстоятелството, че с изменението се цели промяна в срока на изпълнение, а не в дейностите, предмет на процесната обществена поръчка, каквото би следвало да е налице, ако действително се касае за възникнали непредвидени обстоятелства. Не е възложено извършването на нови дейности, противно на възприетото от съда, т. к. всички те са включени в първоначалния обхват на поръчката.

Излага, че в своето техническо предложение изпълнителят ДЗЗД „Валстрон“, в съответствие с поетото задължение за управление на риска, е декларирал и конкретни мерки, които ще предприеме при възникването на обстоятелства, които не му са били известни, една от които да премине към удължен режим на работа с цел преодоляване на евентуално закъснение и спазване на предвидения срок за изпълнение.

Касационният жалбоподател твърди, че не е налице хипотезата на чл. 116 ЗОП, т. к. допълнителното споразумение от 13. 09. 2018 г. е сключено 11 месеца след сключването на договора за обществената поръчка. В тази връзка, ако се касаеше за непредвидимо обстоятелство, при изпълнението на договора и при полагане на дължимата грижа страните биха могли да установят далеч по-рано евентуалната необходимост от допълнителни дейности и срок. Непредвидимостта не би могла да бъде обоснована и с другото посочено като основание за изменението обстоятелство, а именно нормативната промяна, извършена през 2016 г., доколкото самата поръчка е открита през 2017 г.

Счита извода на първоинстанционния съд за липса на вмененото нарушение, представляващо нередност по смисъла на т. 22 от Приложение № 1 към Наредбата и фактически обосновано с извършеното с допълнителното споразумение от 17. 07. 2018 г. изменение на стойността на договора, за неправилен. По същество твърди, че липсата на изрично рефериране към допълнителното споразумение от 17. 07. 2018 г. в писмо с изх. № 99-00-6-213 не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато от административния орган при постановяването на акта. Посочва, че допуснатото нарушение не е съществено, т. к. не би довело различен диспозитив на издавания акт. Допълва, че изложените в касационната жалба съображения касаят и изменението, направено с допълнителното споразумение от 17. 07. 2018 г.

Моли съда да отмени обжалваното решение и в условията на алтернативност: или да реши делото по същество, като отхвърли изцяло жалбата на община С. З, или да върне делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав, в случай, че се констатира отменителното основание по чл. 209, т. 3, предл. Второ АПК. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представлява се от адвокат В.Р.

Ответникът по касационната жалба – О. С. З, счита същата за неоснователна.

В отговора по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 03. 10. 2017 г. О. С. З е сключила с УО на ОПРР 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-С. З".

На 22. 03. 2017 г. кметът на О. С. З открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строителни и монтажни работи за обект: "Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ "Железник", в УПИ І-училище, кв. 644в, гр. С. З".

На 01. 11. 2017 г между О. С. З, като възложител, и ДЗЗД "ВАЛСТРОН", като изпълнител, е сключен договор № 1890/ BG16RFOР001-1. 006-0002-С01-S-02. Според чл. 2, ал. 1 от договора срокът за завършване на всички строително-монтажни работи (СМР) и предаването на обекта от изпълнителя е 270 календарни дни, а съгласно чл. 3, ал. 1 от същия общата цена за извършването на СМР е в размер на 4 636 159, 03 лева без ДДС, съответно 5 563 390, 84 лева с ДДС.

На 08. 02. 2018 г. с уведомително писмо рег. № 742300-55 началникът на Районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" - С. З, уведомява кмета на О. С. З за извършена проверка, при която било установено, че в училището е започнал планиран ремонт, а изградените пожароизвестителни системи са били в изпълнение на нормативните изисквания при въвеждане на обекта в експлоатация. От приложения протокол № 09/ 19. 09. 2017 г. на "Писат инженеринг" ООД гр. С. З и внесен доклад УРИ 742300-37 от 30. 01. 2018 г. от същата фирма, е видно, че към момента има повреда в наличните съоръжения и същите не са изправни. По тази причина е необходимо, при предвидената реконструкция и модернизация на училището да се възстанови изправността на пожароизвестителните системи, а при невъзможност – да се изпълнят нови такива.

На 02. 04. 2018 г. с доклад изх. № 10-32-128-001 кметът на О. С. З, е уведомен, че след стартиране на строителството на обект: "Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на СУ "Железник", е установено за блок "Е+С", че е предвиден "Демонтаж на полетата на плочата на к. +8. 60", който да включва изрязване на същите с високооборотни дискови инструменти на подходящи по размери части и демонтирането им с кран, но изрязването на полетата на плочата на к. +8. 60 е технически трудна и опасна дейност и в този смисъл разумно и технически възможно е възстановяването и усилването на тази плоча. За целта на кмета на О. С. З е предложено да разпореди възлагане на технически проект за възстановяване и усилване на носещата конструкция на блок "Е+С".

На 18. 05. 2018 г. със Заповед № 19-24-36 и на основание чл. 154, ал. 5 от ЗУТ, във вр. с чл. 154, ал. 2 от ЗУТ, въз основа на становището на районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" - гр. С. З, главният архитект на О. С. З допуска допълване на разрешение за строеж № 19-236 от 20. 05. 2015 г. във връзка с технологичното предложение относно укрепването на плочата,

На 21. 05. 2018 г. ръководителят на звено "Инвеститорски контрол" в О. С. З и ръководител на проекта депозира писмо изх. № 10-32-220 до кмета на О. С. З, в което сочи, че в обхвата на СМР, извършвани по договора за обществена поръчка, не са предвидени дейности по съществуващата пожароизвестителна инсталация /ПИИ/, необходимостта от каквито дейности са констатирани с писмото от 08. 02. 2018 г. на началника на РС "ПБЗН". Представен бил доклад рег. № 10-01-2553/ 04. 05. 2018 г. от "Писат инженеринг" ООД с предложение за проектиране и изграждане на нова оповестителна инсталация поради лошото състояние на съществуващата. Предложено е изпълнението на необходимите допълнителни дейности, свързани с пожароизвестителната и оповестителната системи да се възложи на изпълнителя по Договор № 1890/ 01. 11. 2017 г. - ДЗЗД "ВАЛСТРОН". Допълнителните СМР са изчислени на стойност 1ЗЗ 014 лв. без ДДС, които следва да бъдат финансирани от бюджета на О. С. З.

На 25. 06. 2018 г. със Заповед № 19-24-46 и на основание чл. 154, ал. 5 във вр. с чл. 154, ал. 2 ЗУТ, главният архитект на О. С. З е приема, че измененията на проекта, свързани с пожароизвестителната и оповестителната системи, са в обхвата на допустимите по смисъла на чл. 154, ал. 5 ЗУТ и е допуснато допълване на одобрения инвестиционен проект към разрешение за строеж № 19-236 от 20. 05. 2015 г. със Заповед № 19-24-36/ 18. 05. 2018 г.

На 17. 07. 2018 г., на основание чл. 116, ал. 1, т. 6 ЗОП и във връзка с докладна записка на инженера – ръководител на проект и ръководител на звено "Инвеститорски контрол" в О. С. З, между общината и ДЗЗД „ВАЛСТРОН“ е сключено Допълнително споразумение № 1546 към Договор № 1890/ 01. 11. 2017 г. (BG16RFOР001-1. 006-0002-С01-S-02). Страните са се споразумяват текстът на чл. 3, ал. 1 от договора да придобие следния вид: " Чл. 3. (1) Общата цена за извършването на строително-монтажните работи е в размер на 4 769 172. 03 лева без ДДС, съответно 5 723 006. 44 лева с ДДС, съгласно приложение (ценова оферта)“.

На 13. 09. 2018 г. между общината и ДЗЗД "ВАЛСТРОН" е сключено второ Допълнително споразумение № 1838 към Договор № 1890/ 01. 11. 2017 г. / BG16RFOР001-1. 006-0002-С01-S-02, с което на основание чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП и във връзка с докладна записка вх. № 10-32-497/ 13. 09. 2018 г. на инженера – ръководител на проект и ръководител на звено ИК при О. С. З, е договорено изменение на чл. 2, ал. 1 от Договор № 1890/ 01. 11. 2017 г., като текстът придобива следната редакция: "Чл. 2. (1) Срокът за завършване на всички строително-монтажните работи и предаването на обекта от Изпълнителя с констативен акт Образец 15, подписан без забележки, е 360 календарни дни". Като мотив за сключването на това споразумение е посочено, че по време на строителството са възникнали непредвидени обстоятелства, които са довели до необходимост от изпълнение на допълнителни СМР /относно Пожароизвестителна система, Гласово-оповестителна система, Звънчева инсталация /учебни процеси/ и съответните демонтажни работи/. Поради промяна на нормативната уредба от 2016 г. /работният проект е от 2014 г./, се е извършила актуализация на проекта на вентилационните инсталации на блок И и блок С+Е, отразени със Заповед № 19-24-36/ 18. 05. 2018 г. към разрешението за строеж. За реализацията на новото проектно решение ще бъде необходим допълнителен технологичен срок, без да води до завишаване на предвидените ценови стойности в договора.

На 27. 02. 2019 г. с писмо вх. № 99-00-6-213 (регистрирано като сигнал за нередност № 943) началникът на РО "Югоизточен район" в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ, е уведомил началник отдел "КОПН" в МРРБ за извършен предварителен контрол преди верификация, като е приложен контролен лист за законосъобразност, в който е обективиран резултатът от извършената проверка на подписаното допълнително споразумение от 13. 09. 2018 г. Посочено е, че с допълнителното споразумение от 13. 09. 2018 г. е удължен срокът за завършване на всички СМР от 270 на 360 календарни дни. Сочи се, че доколкото обществената поръчка е била открита през 2017 г., възложителят е имал възможност да осигури актуализация на проекта на вентилационните инсталации на блок И и блок С+Е преди стартиране на процедурата, във връзка с настъпилата промяна в нормативната уредба от 2016 г. Направен е извод, че допълнително възложените дейности не се явяват непредвидени такива, а сключеният анекс води до неправомерно удължаване на срока за завършване на СМР с 90 дни, което представлява ЗЗ % увеличение на договорения срок. Прието е, че изменението на договора може да се счита за съществено съгласно чл. 116, ал. 5 ЗОП.

На 15. 03. 2019 г. с писмо с изх. № 99-00-6-213(1) на РУО на ОПРР, О. С. З е уведомена за регистрирания сигнал със съмнение за нередност № 943. Ръководителят на УО на ОПРР е възприел изводите в сигнала, а именно: че сключеното Допълнително споразумение № 1838/ 13. 09. 2018 г. води до неправомерно удължаване на срока за завършване на СМР, при липса на непредвидени обстоятелства във връзка с допълнителните дейности. С това споразумение са направени съществени изменения в договора за обществена поръчка, в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2, т. 5 и т. 6 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП. Нанесена е вреда на средствата от ЕС поради неспазване принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. Нередността е класифицирана по т. 22 и т. 13 от Приложение № 2 към Наредбата. В заключение е посочено, че се следва финансова корекция в размер на 10 на сто от допустимите разходи по засегнатия договор.

В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ О. С. З е подала възражение срещу констатациите за допуснато нарушение във връзка със сключеното Допълнително споразумение № 1838/ 13. 09. 2018 г. за удължаване срока за завършване на всички СМР от 270 на 360 календарни дни.

На 17. 05. 2019 г. е издадено оспореното решение № РД-02-36-628 г. на РУО на ОПРР 2014 – 2020, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 143, пар. 2, във вр. с чл. 2, пар. 15 от Регламент (ЕС) № 1303/ 2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 943 и е наложена финансова корекция. Констатирани са нарушения при открита процедура по ЗОП във връзка със сключените Допълнително споразумение № 2123-2 от 08. 12. 2017 г. и Допълнително споразумение № 1838/13. 09. 2018 г. Възпроизведено е съдържанието на регистрирания сигнал за нередност и контролния лист за проверка във връзка с подписаното Допълнително споразумение № 1838/ 13. 09. 2018 г., с констатации за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 5 ЗОП, предвид направеното с него удължаване на срока за изпълнение.

Прието е, че договорът е незаконосъобразно изменен със сключените две допълнителни споразумения. Измененията са определени като съществени такива по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП. Констатираните нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 5 и т. 6 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, са определени като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013 на Европейския парламент и на С. Н е квалифицирана по т. 22 и т. 13 от Приложение № 2 към Наредба за посочване на нередности. Определеният размер на финансовата корекция е изчислен по пропорционалния подход, в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор от 01. 11. 2017 г. с изпълнител ДЗЗД "ВАЛСТРОН" на стойност 4 636 159. 03 лева без ДДС.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити. Намира, че при издаването на оспорения административен акт са допуснати съществени нарушения на регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила, т. к. за твърдяното незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществената поръчка с допълнителното споразумение от 17. 07. 2018 г., респ. квалифицирането му като нередност, бенефициерът не е бил уведомен с полученото писмо от 15. 03. 2019 г. Съдът е приел, че макар в съдържанието на цитираното писмо да се съдържат констатации, че действително договорът е изменен и със споразумението от 17. 07. 2018 г., не са направени каквито и да било фактически и правни изводи за евентуално допуснато посредством това изменение нарушение на норми от европейското или националното законодателство, не е установена на това фактическо основание нередност, а наличието на съществено изменение на договора е обосновано единствено от гл. т. на допуснатото удължаване на срока, предмет на допълнителното споразумение от 13. 09. 2018 г. Констатации за нарушения, свързани със споразумението от 17. 07. 2018 г., не се съдържат и в подадения сигнал за нередност, нито в контролния лист за законосъобразност, в които е анализирана единствено законосъобразността на изменението от 13. 09. 2018 г. Допуснатото в хода на проведеното административно производство нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е определено като съществено, т. к. като засяга правото на възражение на бенефициента, упражняването, на което в тази фаза законът, регламентира като обезпечаващо възможността за изясняване на фактите и обстоятелствата, релевантни за преценката налице ли е основание за определяне на финансова корекция и в какъв размер. При тези аргументи първоинстанционният съд е достигнал до заключението, че постановеното решение на РУО в частта, в която е установена нередност по т. 22, респ. т. 13 от приложение № 1 към Наредбата, досежно изменението, направено с допълнителното споразумение от 17. 07. 2019 г., е незаконосъобразно, поради неспазване на административнопроизводствените правила. При този изход е счетено за безпредметно обсъждането дали действително са допуснати нарушения на цитираните в акта разпоредби.

Поради изложените аргументи съдът е направил преценка за материална законосъобразност на акта единствено в частта, в която се твърди нарушение, допуснато чрез сключеното допълнително споразумение от 13. 09. 2018 г. Приел е, че за да е налице нарушение по т. 22 от приложение № 1 към Наредбата, изменението следва да: 1) засяга елемент от договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане, 2) този елемент следва да е съществен елемент по възлагането и 3) спрямо измененията да не може да се приложи ограничена степен на гъвкавост. В този смисъл не всяко съществено нарушение по смисъла на чл. 116 ЗОП представлява нередност по т. 22 от приложението, поради което констатацията на административния орган, че направеното с допълнителното споразумение от 13. 09. 2018 г. изменение е съществено и в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 2 и т. 3 ЗОП, не е достатъчна, за да се приеме, че е налице процесната нередност – нарушение би било онова изменение на елемент от договора, който е и съществен елемент при възлагането, като преценката е за всеки конкретен случай.

По същество съдът е стигнал до извода, че предвиденият в Допълнителното споразумение № 1838 от 13. 09. 2018 г. срок се идентифицира с изменение на елемент от договора, посочен в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие, но с него не се изменя съществен елемент по възлагането, т. к. не е бил елемент от критериите за подбор или критериите за възлагане. Видно от документацията показателят за оценка е свързан с критериите „качество“ и „цена“, поради което измененият срок не се отразява неблагоприятно върху възможностите за участие и подаването на други оферти от потенциални участници, а и всеки от участниците, в случай че е бил избран за изпълнител и изправен пред извършване на възникнали по-късно допълнителни дейности, не би могъл да ги извърши в срок и спрямо него също би се приложило изменението.

Съдът е приел, че не е налице и последната предпоставка от фактическия състав на нередността по т. 22, т. к. в чл. 2, ал. 3 от договора е предвидена възможност за изменение на срока за изпълнение и освобождаване от отговорност при настъпване на непредвидени обстоятелства и в този смисъл е налице ограничена степен на гъвкавост, която може да се приложи спрямо измененията.

Доколкото наличието на непредвидени обстоятелства по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП би изключило хипотезата на незаконосъобразно изменение на елемент по възлагането, съдът е направил анализ дали в случая се касае за такива. Стигнал е до извода, че са възникнали непредвидени обстоятелства, т. к. необходимостта от извършването на дейностите по пожароизвестителната и гласово-оповестителната системи не е била предвидена от възложителя към момента на възлагането, респ. не е включена в обхвата на дейностите по поръчката, незадоволителното състояние на ПИИ е установено с доклад от 23. 01. 2018 г., а несъответствието на ПИИ и ГОС с европейския стандарт и нормативните изисквания – с доклад от 04. 05. 2018 г. Необходимостта от изграждане на нови системи (ПИИ и ГОС) е вменено като задължение за общината едва на 08. 02. 2018 г. с уведомително писмо на началника на РС „Пожарна безопасност и защита на населението“. Съдът е приел за неоснователна констатацията на административния орган, че при възлагането на процесната обществена поръчка, възложителят е следвало да възложи проверка по двете инсталации – ПИИ и ГОС, и да предвиди осъвременяването/подмяната им. Такова задължение, при наличието на съгласуван и одобрен инвестиционен проект и влязло в сила разрешение за строеж, възложителят няма. Отделно, съдът е приел, че възникналата необходимост от друго проектно решение във връзка с плочата ба к. +8, 60 на блок Е+С също се дължи на обстоятелства, установени в хода на СМР – налице са новоустановени данни за състоянието на плочата, които не са били отразени в първоначалния проект. Възложителят не е можел да предвиди предложеното решение още при изготвяне и одобряване на проекта, поради липса на данни относно армировката на плочата към този момент. Доколкото и изменението не променя характера на поръчката, нито се отразява на нейната стойност, а са възникнали непредвидени обстоятелства по см. на чл. 116 ЗОП, то съдът е приел, че не е допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 6 ЗОП. АС отм. а Загора не е установил и наличието на нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП. Съдът е приел, че липсва нарушение и на чл. 116, ал. 5, т. 3 ЗОП, поради обстоятелството, че направеното изменение не засяга нито предмета, нито обема на договора, както се изисква хипотезата на цитираната норма.

При тези аргументи съдът е заключил, че не са налице визираните нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 22 от приложение № 1 към Наредбата.

Съдът е приел, че РУО неправилно е стигнал до извода за наличие на нередност по т. 13 от приложение № 1 към Наредбата, т. к. за да е допуснато нарушение, обуславящо нередност по тази точка, е необходимо изменението да е на критерий за подбор, и то на етапа на извършването на подбора, което да е довело до незаконосъобразно допускане на кандидати/участници до процедурата, при липса на предпоставките за това, какъвто не е процесният случай.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Изводът на съда е правилен.

В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обоснован извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт с оглед липсата на допуснати от бенефициера нарушения на ЗОП. В тази насока първоинстанционният съд точно е установил относимите материалноправни норми и е преценил законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед тяхната регламентация. Развитите от първоинстанционият съд мотиви се споделят от касационната инстанция и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение.

Спорните въпроси са два:

При издаването на обжалвания акт, в частта досежно вмененото нарушение на ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 22, респ. т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата, твърдяно за извършено със сключването на допълнително споразумение от 17. 07. 2018 г., допуснато ли е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, респ. нарушение на процедурата по налагане на финансови корекции? (чл. 69 и сл. ЗУСЕСИФ)?

Възложителят допуснал ли е нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 2 и т. 3 ЗОП при сключването на допълнителното споразумение от 13. 09. 2018 г., респ. налице ли са „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП?

По отношение на допълнителното споразумение от 17. 07. 2018 г.:

Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ недвусмислено посочва, че преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Неспазването на това задължение от административния орган представлява нарушение на правото на защита на бенефициера. Съдът на Европейския съюз чрез множество свои решения е наложил като основно правило правото на правните субекти да бъдат изслушвани преди да бъде издаден спрямо тях определен акт, имащ неблагоприятни последици за тях. В практиката на СЕС е прието, че „това задължение тежи върху административните органи на държавите-членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване“ (в този смисъл: решение от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU:C:2008:746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, Foshan Shunde, С-141/08Р, EU:C:2009:598, точка 83). Именно във връзка с изпълненото вече задължение на административния орган да предостави възможност за депозиране на становище във връзка със започналото административно производство, е и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, която задължава органа в акта си да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера.

Първоинстанционният съд правилно е установил, че в процесното уведомление не са обективирани фактически и правни изводи за наличието на нарушение, евентуално извършено с направеното изменение. Видно от част 2 от писмото, наименувана „Описание на нарушенията“, са поместени констатации единствено по отношение на извършеното изменение на срока на договора, посредством допълнително споразумение от 13. 09. 2018 г. В част 3, представляваща анализ на нарушението от правна страна, действително се съдържа информация, че договорът за изпълнение е изменен последващо с две допълни споразумения, както следва – от 17. 07. 2018 г., с което е постигнато съгласие за увеличаване стойността на договора, и от 13. 09. 2018 г., с което е удължен срокът за изпълнение. Единствено констатацията, че такова изменение е извършено, без същата да е подведена под хипотезата на конкретна правна норма, респ. да е посочена като основание, дори фактическо, за издаване на акта, с който се налага финансова корекция, не е достатъчна. За да бъде осигурено правото на защита на бенефициента, респ. да се спази разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е необходимо органът да е посочил изрично, че счита така извършеното изменение за нарушение. Едва тогава бенефициентът ще може да осъществи ефективно своята правна защита, т. к. за него ще бъде ясно какви нарушения са му вменени.

Константна е съдебната практика на Върховния административен съд и на Съда на Европейския съюз, и настоящият съд се присъединява към нея, че неспазването на нормативно регламентираната в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ процедура по издаване на акта за налагане на финансова корекция, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е самостоятелно основание за отмяна. Неоснователен е доводът на касатора, че допуснатото от органа нарушение не е съществено, доколкото спазването на процедурата не би довело различен диспозитив на издавания акт. Критерият дали едно нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, се състои в това дали е засегнато правото на защита на адресата на акта. Без значение е дали депозираното по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ възражение би обусловило различен извод (от правна и фактическа страна) на административния орган по отношение на твърдените нарушения, в който смисъл са твърденията в касационната жалба. Следователно изводът на съда за допуснато от административния орган нарушение на административнопроизводствените правила е правилен.

При това заключение се явява безпредметно изследването на въпроса, дали действително са допуснати вменените нарушения на материалноправните разпоредби на ЗОП, цитирани в акта. По същата причина не следва да бъде анализиран и третият елемент на фактическия състав на нередността, състоящ се в нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По отношение на допълнителното споразумение от 13. 09. 2018 г.:

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: 1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че О. С. З има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент от фактическия състав - налице ли е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и по-конкретно нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 и т. 6 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП и класификацията му като нередност по т. 13 и 22 от Наредбата, и налице ли е причинена вреда. Първоинстанционният съд е приел, че така посоченото нарушение не е извършено и следователно не е налице и третият елемент на нередността - вредата.

Изводът на съда е правилен.

Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП (в редакцията й към 13. 09. 2018 г.), изрично позволява договорите за обществени поръчки или рамковите споразумения да бъдат изменяни, когато се налагат изменения, които не са съществени. Кога едно изменение е съществено е регламентирано в ал. 5 от същата разпоредба. Посочени са четири хипотези, а именно: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, 2) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, 3) изменението засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение и 4) изпълнителят е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4.

Срокът е бил заложен в документацията за участие и приложен спрямо всички участници на етап подаване на оферти, следователно към момента на възлагането на обществената поръчка условията са били еднакви за всички кандидати. В хода на изпълнението е възникнало обстоятелство, което първоинстанционният съд правилно е определил като „непредвидено“ такова по смисъла на §2, т. 27 от ДР на ЗОП. За бъдат квалифицирани като „непредвидени обстоятелства“ по смисъла на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, същите следва да са възникнали след сключването на договора, да не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, да не са резултат от действие или бездействие на страните, но да правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Необходимостта от извършването на допълнителни дейности, свързани с пожароизвестителната и гласовооповестителната системи, както и от друго, различно от предвиденото в проекта конструктивно решение спрямо плочата на к. + 8, 60 на блок Е+С на сградата на СУ „Железник“ – все дейности, невключени в първоначалния обхват на обществената поръчка, не е била предвидена от възложителя към момента на възлагането й (2017 г.) Както съдът правилно е приел, необходимостта от извършването на допълнителни дейности, свързани с ПИИ, е възникнала най-рано на 23. 01. 2018 г., видно от доклада на „Писат инженеринг“, съставен след извършената проверка, а тези, свързани с ГОС – най-рано на 08. 02. 2018 г., доколкото на тази дата е установено нормативното несъответствие на изградените инсталации, като на общината е вменено задължение за изграждането на нови такива. Необходимостта от друго, различно от предвиденото в проекта конструктивно решение спрямо плочата, се дължи на обстоятелства, установени в хода на СМР – нови данни относно актуалното състояние на полетата на плочата, които възложителят не е бил в състояние да предвиди.

Възложителят не е бил длъжен да направи проверка към момента на възлагането относно тези обстоятелства, както неправилно счита касаторът. На нормативно равнище за него не съществува такова задължение, а дейностите, които попадат в обхвата на възлаганата обществена поръчка, не включват тези по изграждането на нови инсталации и още по-малко ново конструктивно решение, свързано с плочата.

Безспорно възникналите в хода на СМР дейности не са в резултат от действие или бездействие на страните, а от обективното състояние на ПИИ ГОС, изискващо изграждането на нови такива, и от новоустановените от компетентните органи факти относно плочата на блок Е+С. Налице е и последният елемент от състава, квалифициращ едно обстоятелство като непредвидено по смисъла на цитираната разпоредба, а именно – запазването на договорените условия да прави невъзможно изпълнението. Последното е вярно, т. к. с извършването на допълнителните дейности, необходимостта от които обективно е възникнала и същите са възложени на изпълнителя в последствие, се ограничава времето за извършване на първоначално предвидените дейности, като изпълнението им в срок се явява обективно невъзможно.

Възникването на посочените „непредвидени обстоятелства“ е направило невъзможно завършването на дейностите по договора в срок и е наложило изменението му. Това удължаване на срока за изпълнение би било приложимо спрямо всеки един от останалите участници в процедурата. След като необходимостта от изменението е обусловена от непредвидени обстоятелства, то сравнението с първоначално предложения срок е недопустимо и безпредметно. По изложените аргументи, неоснователен е доводът на касатора, че изменението засяга елементи на договора, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, или биха позволили допускането на други участници или кандидати.

Не е осъществена и третата хипотеза на чл. 116, ал. 5 ЗОП, т. к. видно от документацията за участие в процесната обществена поръчка, срокът не е посочен като критерий за възлагане, нито като критерий за подбор. Поради тази причина, както и правилно е приел съдът, по-дългият срок не би оказал влияние върху резултатите от подбора, респ. не би могло да се говори за привличане на допълнителни участници към участие, допускане на по-широк кръг участници, които евентуално не са били допуснати поради предложения от тях по-кратък срок, или за приемане на по-различна оферта. Всички тези правни последици биха били релевантни единствено, ако срокът за изпълнение беше въведен от възложителя като критерий за възлагане, респ. критерий за подбор, какъвто не е настоящият случай.

Понятията „критерии за подбор“ и „критерии за възлагане“ са съвършено различни. Критериите за подбор представляват условия, предварително поставени от възложителя, чието съответствие съответният участник декларира при подаването на офертата си и доказва в случай че е избран за изпълнител. Ако се установи, че участникът не отговаря на тях, възложителят е длъжен да го отстрани от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП или да не сключва договор с него съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП. Съвсем различно е съдържанието на понятието критерий за възлагане, регламентирано в чл. 70 ЗОП. Според предписанието на ал. 1 от цитираната разпоредба, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта според чл. 70, ал. 2 ЗОП се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: най-ниска цена, ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл, оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Очевидна е разликата между двете фигури. Обстоятелството, че едно обстоятелство е посочен като критерий за подбор, респ. представлява основание за отстраняване от процедурата при несъответствието със същия, не означава, че е избран и като критерий за възлагане, който от своя страна е от определящо значение за избора на изпълнител и евентуалното му изменение би оказало влияние върху приемането на друга оферта. В процесния случай срокът дори не е посочен като критерий за подбор, което означава, че несъобразяването с него не би било основание за отстраняване, респ. допускане на участници.

Удължаването на срока не е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, т. к. изменението е обусловено от обективно възникналата в хода на СМР необходимост от извършване на допълнителни дейности, за които е необходимо технологично време. Евентуална полза би могъл да има изпълнителят в хипотеза, в която за извършването на същите дейности, попадащи в първоначалния обхват на възложената обществена поръчка, е удължен срокът на изпълнение, какъвто не е случаят. В този смисъл, както правилно е приел съдът, не е налице нарушение и на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП.

По делото не е спорно, а и касаторът е посочил изрично в жалбата си, че с изменението не се засяга предметът на договора, поради което, както правилно е констатирал и административният съд не се установява нарушение и на чл. 116, ал. 5, т. 3, предложение първо ЗОП. За пълнота следва да се посочи, че не е налице и втората хипотеза на цитираната разпоредба, т. к. за да е засегнат обемът на договора, следва изменението да касае възлагането на допълнителни дейности, каквото не е налице.

Налага се изводът, че не са налице цитираните в решението за финансова корекция нарушения на ЗОП.

Първоинстанционният съд правилно е определил елементите от фактическия състав на нередността по т. 22 от приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, а именно: 1) изменение на договор за обществена поръчка с изпълнител, 2) изменението да засяга елемент от договора, посочен в обявлението, респ. документацията, респ. обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП 3) този елемент да е съществен елемент по възлагането на поръчката 4) изменението да не попада в хипотезите, когато може да се приложи ограничена степен на гъвкавост. В оспорения акт липсва анализ дали изменението засяга елемент от договора, който е съществен елемент по възлагането, който анализ е необходим с оглед преценката относно наличието на третия елемент от фактическия състав на визираната нередност. Доводът на касатора, че това обстоятелство е анализирано на стр. 17 до 19 от акта, е неоснователен, т. к. визираните аргументи касаят квалификацията на извършеното от възложителя като съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП, а не като съществен елемент по възлагането. Очевидна е разликата между двете понятия, не само от лексикологична гледна точка, а и по отношение на значението им и доколкото не са изложени мотиви относно евентуалното наличие на изменение на съществен елемент по възлагането, а видно от т. 22 от Наредбата, в частта „Описание на нарушението“, следва да бъде правен анализ за всеки конкретен случай, то квалификацията се явява неправилна.

При тези изводи за неустановеност на констатираното от РУО нарушение, безспорно не е налице и третият елемент на нередността - вредата.

Видно от изложеното, изводът на първоинстанционния съд за недоказан елемент на фактическия състав на нередността - осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, е правилен, постановен с съответствие с доказателствата по делото и материалния закон. Това прави правилен и извода му за незаконосъобразност на акта на органа в оспорената част, защото липсата на елемент на фактическия състав на нередността значи липса на нередност, т. е. липса на основание за определяне на финансова корекция. Доводите на касатора за противоречие на съдебното решението с материалния закон са неоснователни.

Липсата на нередност прави ненужно обсъждането на доводите относно правилността на класифицирането й по т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата.

Относно твърдението за неправилност на първоинстанционното нарушение поради необоснованост:

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.

Следователно, като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

Предвид изхода на делото, искането на касатора за присъждане на направените в производството разноски е неоснователно.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №294 от 01. 08. 2019 г. на Административен съд - гр. С. З, постановено по административно дело № 418/2019 г.

Решението е окончателно.