Производство по реда на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от представляващ Комисията за финансов надзор /КФН/ чрез процесуален представител срещу решение № 8395 от 29. 06. 2017г. на Върховен административен съд тричленен състав по адм. дело № 11753/2016г. С него се отменя решение № 643-ИП от 10. 09. 2016г. на КФН и върната преписката за произнасяне в съответствие със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона.
Поддържат се доводи за неправилност на ррешението, вследствие необоснованост и нарушение на материалния закон отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което се иска отмяната му.
Ответникът, [фирма] чрез процесуален представител адвокат взема становище за неоснователност на жалбата по съображения, изложени и в писмен вид.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата.
Върховен административен съд, петчленен състав на втора колегия намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и разгледана по същество за основателна по следните съображения:
Производството пред тричленния състав на ВАС е образувано по жалба на [фирма] със седалище [населено място], представлявано от изпълнителни директори К. В. А. и С. Г. С. заедно и поотделно чрез адвокатско дружество [фирма] срещу цитираното решение на КФН, Снего се отказва да се издаде лиценз за инвестиционен посредник на заявителя [фирма].
Възраженията са били за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му. Издаването на решението е по повод заявление на основание чл. 13, ал. 2 от Закон за пазарите на финансовите инструменти /ЗПФИ/ с искане за издаване на лиценз за извършване като инвестиционен посредник в рамките на Европейския съюз и Европейското икономическо пространство на инвестиционни услуги и дейности по чл. 5, ал. 2, т. 1, 2, 4, 5 и 7 и на допълнителни услуги по чл. 5, ал. 3, т. 1-5 и 7 от ЗПФИ. От фактическа страна административният орган в хипотезата на чл. 11б ЗПФИ е установил, че М. Д. е гражданин на Ф. Р. Г и притежава пряко квалифицирано участие в заявителя [фирма] чрез притежаваните от него 2700 броя акции с номинална стойност 100 лева всяка представляващи 100% от капитала на дружеството. От представената със заявлението биография е установено заеманите от него длъжности, като със заявлението е представена и декларация за липсата на обстоятелствата по т. 27-29 от Насоките за пруденциално оценяване на придобиванията и увеличаване на дяловите участия във финансовия сектор, както се изисква от Директива 2007/44/ЕС/. При констатация, че М. Д. е работил в кредитна институция, поднадзорна на немския регулаторен орган на основание чл. 111, ал. 1, т. 3 ЗПФИ и на основание Многостранния меморандум за сътрудничество и обмен на информация на Международната организация на комисиите по ценни книжа е изискана информация относно М. Д. и свързаните с него дружества - дали са им налагани административни санкции, били са обект на разследване, както и дали има установено неспазване на законови разпоредби, касаещи прането на пари и дейността, свързана със застрашаване на икономическата и финансова стабилност на държавата, съответно наличие на нарушения на закона и мерките предприети срещу тези лица. По запитването е получен отговор от немския регулаторен орган за лицето М. Д., че за периода през който той е заемал длъжността член на управителния съвет на [фирма] със седалище Германия не е спазил задължението си да уведомява навреме и в пълнота отдела по съответствие на кредитната институция за сключваните от него лични сделки. Отделно от това за някои от личните си сделки лицето не се е съобразило със забраната за дневна търговия, уредена в Правилата за съответствие на кредитната институция. Тази дейност била в нарушение на чл. 14 във връзка с чл. 12 и 13 на немския закон за търговия с ценни книжа. Също така се отбелязва, че са възникнали съмнения относно надеждността и квалификацията на директорите на дружеството, които са се породили въз основа на нееднократни индикации, че съответствието с нормативните изисквания не е основен приоритет на директорите, особено с оглед спазване на изисквания, свързани с бюджета на банката и с оглед на факта, че в някои случаи неспазването на нормативните изисквания е съзнателно допускано от ръководството. Наред стова се удостоверява и обстоятелството, че през 2014 г. докато М. Д. е бил член на съвета на директорите на [фирма] е извършено административно нарушение на задълженията за докладване по чл. 36, ал. 2 изречение първо от немския закон за търговия с ценни книжа, за което е наложена имуществена санкция в размер на 4000 евро през 2015г. Предвид установеното от фактическа страна, е прието от КФН в обгжалваното решение на основание чл. 11б ЗПФИ т. 24 от насоките при оценка на репутацията на лицето, т. 25, т. 28 т. 29 и т. 33, че лицето не отговаря на изискванията за почтеност, съгласно заложените от насоките критерии.
При тези съборажения е отказано издаване на лиценз с решението, което е предмет на спора пред съда. Съдът е установил всички факти по делото, но изразил съмнение досежно информацията, предоставена от немския регулаторен орган. Същата била обща и не давала ясна представа по отношение на данните които са изискани. В нарушение на административно производствените правила КФН проверила информацията чрез проверки и да събере служебно всички относими доказателства.
Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено като необосновано и в норушение на материалния закон.
Съгласно разпоредбата на чл. 111, ал. 1 т. 3 ЗПФИ Комисията провежда консултации със съответния компетентен орган от друга държава членка, преди да се произнесе по заявлението, когато заявителят е лице, което се контролира от физическо или юридическо лице, което контролира инвестиционен посредник, или кредитна институция, получил/а разрешение за извършване на дейност от компетентния орган на друга държава членка. Съгласно разпоредбата на чл. 11б ЗПФИ лице, което притежава квалифицирано участие в инвестиционен посредник, трябва да има добра репутация, професионален опит и финансова стабилност съобразно квалифицираното си участие и при спазване на другите изисквания, установени в този закон. От приложените Насоки за пруденциално оценяване на придобиванията и увеличенията на дяловите участия във финансовия сектор, както се изисква с Директива 2007/44//ЕО/ в т. 24 е посочено, че при оценката на репутацията се вземат под внимание два елемента - неговата почтеност и неговата професионална компетентност, В т. 25 е посочено, че по принцип се приема, че приобретателят е с добра репутация/благонадежден/, ако не съществуват доказателства за обратното. Съгласно т. 26 се посочва, че изискванията за почтеност предполагат липсата на негативни регистрирани данни. Това понятие се конкретизира допълнително в националните законови или подзаконови актове, въпреки че в националните законодателства съществуват различия относно значението на негативни регистрирани данни, като се приема, че надзорният орган, отговарящ за контрола на сделката запазва своите дискреционни правомощия за определяне на това в кои други ситуации съществува съмнение относно благонадеждността на прибретателя. В т. 26 се посочват ситуациите които могат да бъдат взети под внимание при преценката дали будят съмнение в почтеността на приобретателя - текущи и минали разследвания, налагане на административни санкции текущи или минали разследвания от всеки друг регулаторен или професионален орган за неспазване на всякави съответни разпоредби. В чл. 29 от Насоките се посочва, че оценката за почтеността може да обхване поведение в миналото и настоящето като се вземат предвид всякакви доказателства, че поведението на приобретателя не е било прозрачно честно и отзивчиво в неговите отношения с регулаторни органи включително и всякакви доказателства че той съзнателно е пренебрегвал задълженията с, но във всички случаи се изисква в т. 33 самият приобретател да удостовери липсата на обстоятелствата по т. 24 - 26 като при забавена или непълна декларация ще постави под въпрос одобрението на придобиването.
При така изброените приложими разпоредби решението на тричленния състав е необосновано. При предоставената информация от немския регулаторен орган не е било нужно КФН да установи нещо повече и по конкретно от вече изразеното в представеното по делото писмо като доказателство. Установената неблагонадеждност с оглед на репутация и професионална квалификация е напълно достатъчна за мотивиране на постановения отказ. Не е била необходима нито по висока степен на официалност на доказателствата, нито проверка на удостоверяванията на регулаторния орган на Германия, една от функциите на който орган е да разменя достоверна информация със съответните органи на държавите членки в своята работа относно случаи какъвто е настоящият.
Предвид изложеното решението следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, по съществото на спора с което оспорването следва да бъде отхвърлено.
При този изход на делото в полза на КФН се дължат разноските в общ размер на 400 лева по 200 лева за всяка инстанция за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл. 2221 ал. 1 АПК Върховен администрантивен съд петчленен състав РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 8395 от 29. 06. 2017г. на Върховен административен съд, тричленен състав по адм. дело № 11753/2016г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на [фирма] със седалище [населено място] представлявано от изпълнителни директори К. В. А. и С. Г. С. заедно и поотделно, чрез адвокати от адвокатско дружество [фирма] срещу решение №643-ИП от 10. 09. 2016г. на КФН.
ОСЪЖДА [фирма] със седалище [населено място] да заплати в полза на КФН разноски за двете инстанции в размер на 400/четиристотин/ лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно.