Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:В. А. ЧЛЕНОВЕ:П. Н. С. Х. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Веселин Найденовизслуша докладваното от съдиятаС. Х. по адм. дело № 6822/2021
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба от ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 (УО на ОПОС), чрез представител по пълномощие – А. П. – главен експерт в отдел „Администриране на нередности“ – правоспособен юрист против Решение № 208/07.05.2021 год. по адм. дело № 142/2021 год. по описа на Административен съд Монтана. Развити са доводи, че оспореното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано. В подкрепа на това твърдение е заявено, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че е налице липса на посочване на размер на финансовата корекция, което е квалифицирано като нарушаване на нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В този смисъл е оспорен извода на съда, че актът следва да съдържа точно определен размер на настъпилата щета за бюджета на ЕС, което противоречи, както на закона, така и на трайната съдебна практика. Оспорвайки мотивите на съда, касаторът се е позовал на съдържанието на административния акт, в който е вписан размера на финансовата корекция, определен в процентно съотношение от реално извършените и определени като допустими разходи по сключения договор с изпълнителите. Направено е и уточнението, че към момента на издаване на административния акт, административният договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) не е приключил, поради което е невъзможно да се определи точно цифрово изражение на финансовата корекция. По същество се поддържа обективираната в оспореният акт констатация, че в нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2 от ЗОП, възложителят е формулирал условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата. По мнение на касаторът, длъжността „координатор по безопасност и здраве“ не е част от ръководния технически състав за изпълнение на строителството, поради което и посоченото изискване за специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнението на един проект/договор за изпълнение на строеж от Четвърта група – Втора категория или по-висока категория Строежи е прекомерно. В касационната жалба се оспорват и мотивите на съда, относно обективираното в административния акт второ нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Според оспорващият, дефеницията за допълнителни ресурси, заложена в методиката за оценка, дава възможност за субективна преценка на оценителната комисия, като същата има пълна свобода да преценява, без обективни критерии, кои допълнително декларирани от участниците в процедурата ресурси отговарят на неговите изисквания и кои не отговарят. Поддържа се и становището, че по отношение на втората част от нарушението, свързана с подпоказател ТП 2, вписаното обстоятелство е абсолютно неотносимо към анализа на качествено изпълнение на строителството, доколкото не е налице ясна формулировка на показателя за оценка. В съответствие с развитите възражение е формулирано искане за отмяна на оспореният съдебен акт, като неправилен и необоснован и постановяване на друг, по силата на който да се потвърди Решение от 08.03.2021 год. на главен директор на ГД ОДОС и ръководител на УО на ОПОС. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалните си представители – служители с юридическо образувание – експерт Атанасова и експерт Станков поддържат касационната жалба по изложените доводи и аргументи, не ангажират допълнителни писмени доказателства и формулират искане за отмяна на съдебния акт и потвърждаване на оспореното решение. Правят искане за присъждане на разноски, както и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника.
Ответникът – О. М. представляван от кмета, чрез представител по пълномощие – адв. Х. Х. представя отговор по касационната жалба, в който оспорва последната. Заявява твърдение, че е неоснователно оплакването на касатора по отношение на констатираната от първоинстанционният съд липса на посочване на размер на финансова корекция, което е квалифицирано като нарушаване на нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. По същество се оспорват възраженията на касатора против мотивите на съдебният акт, в частта му относно изискванията за длъжността „координатор безопасност и здраве“, както и по отношение заложените в документацията критерии за оценка. В съдебно заседание, ответникът, чрез процесуалния си представител – адв. Х. поддържа изложените доводи в отговора по касационната жалба и формулира искане за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения:
С оспореното решение, състав на Административен съд Монтана е отменил Решение от 08.03.2021 год. на главен директор на ГД Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ и ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 год., с което, на бенефициента О. М. е определена финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи от сключения договор за обществена поръчка № BG16M1OP002-2.005-0006-S-05/08.07.2019 год. с ДЗЗД „Монтана – 2018“ на стойност 2 573 000 лв. без ДДС.
За да постанови този резултат, решаващият съд е приел на първо място, че в оспореното решение липсва посочен размер на финансовата корекция, което нарушава изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно която норма, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта. Формиран е извод, че посочването на стойността на сключения договор и конкретния процентен показател не обозначават размера на финансовата корекция, тъй като не определят конкретния размер на засегнатите от нарушението разходи, в какъвто смисъл е чл. 72, ал. 3, изр. 1 от ЗУСЕСИФ. С оглед на това, първоинстанционният съд е приел, че липсата на конкретен размер на финансовата корекция, представлява нарушение на закона и съставлява самостоятелно основание за отмяна на издаденият акт. На следващо място, съдът е приел, че не се установява наличието на твърдяните от административният орган нарушения относно изискването за специфичен опит на ръководна позиция за длъжността „Координатор по безопасност и здраве“, както и по отношение на приетата за незаконосъобразна методика за оценка на офертите.
От фактическа страна, по делото е установено, че О. М. е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № 34-19/05.04.2018 год., сключен с министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на УО на ОПОС. По силата на договора, УО на ОПОС предоставя безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 4 397 921,77 лева за изпълнение на проект № BG16M1OP002-2.005-0006 „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци в община Монтана“. От общият размер на предоставената помощ, 3 738 233,50 лв. са средства от ЕФРР, 659 688,27 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б. и 567 553,87 лева собствен принос на бенефициера.
В изпълнение на договора, О. М. е открила процедура за възлагане на обществена поръчка – открита процедура с наименование „Инженеринг /проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци” в рамките на Проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци за община Монтана, финансиран по ОП „Околна среда 2014 – 2020 г.”. С Обявление от 15.10.2018 год. възложителят е публикувал откриването на обществена поръчка с обхват „Инженеринг /проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци” и по вид – строителство, в рамките на която следва да бъдат осъществени следните основни задачи: 1. Разработване на Работен проект в съответствие с изискванията на Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти; 2. Извършване на строително-монтажни работи в съответствие с одобрения инвестиционен проект и нормативните изисквания към строителството на територията на страната; 3. Доставка на необходимото оборудване за правилното и качествено функциониране на обекта и в съответствие с утвърдения проект; 4. Провеждане на обучение на персонала, който ще бъде необходим за функционирането на обекта и в съответствие с утвърдения проект, разработване на необходимите инструкции за работа, предоставяне на пълен комплект документация за доставеното и монтирано оборудване, разработване на мерки и указания за работа с цел осигуряване на качеството на получавания краен продукт; 5. Авторски надзор по време на извършване на СМР; 6. Въвеждане в експлоатация на обекта и 7. Окончателно приключване на обекта. В резултат на проведената процедура е сключен договор № BG16M1OP002-2.005-0006-S-05/08.07.2019 год. с класираният на първо място участник ДЗЗД „Монтана 2018“ на стойност 2 573 000 лева без ДДС.
След проведена процедура по установяване на нередност, УО на ОПОС е постановил Решение от 18.09.2019 год., по силата на което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи, от сключеният договор за обществена поръчка № BG16М1ОР002-2.005-0006S-05/08.07.2019 г. с ДЗЗД „Монтана 2018” на стойност 2 573 000 лв. без ДДС. Решението на УО на ОПОС е било оспорено по съдебен път, като с Решение № 573/12.11.2019 год. по адм. дело № 494/2019 год. по описа на Административен съд Монтана, оставено в сила с Решение № 6068/26.05.2020 год. на ВАС по адм. дело № 1015/2020 год., административният акт е бил отменен. В мотивите на постановените съдебни актове са посочени допуснатите от административният орган съществени процесуални нарушение, свързани с неспазване на процедурата по издаване на обжалвания акт и по-конкретно на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, относно предоставянето на възможност за представяне на възражения от страна на бенефициера, както и неправилното квалифициране на твърдяните нередности по нормативен акт, който не е в сила към датата на издаване на оспореното решение.
Във връзка с горното, с писмо изх. № 2-005-0006-2-123/08.02.2021 г., ръководителят на УО отново е уведомил О. М. за осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП с предмет „Инженеринг /проектиране и строителство/ на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и/или биоразградими отпадъци” и установените в хода на този контрол две нарушения с финансово влияние, а именно:
1. Незаконосъобразни изисквания към участниците в процедурата, което съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и следва да се квалифицира като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), за която следва да се определи финансова корекция в размер на 10% от разходите, признати за допустими по сключения с ДЗЗД „Монтана 2018“ договор;
2. Незаконосъобразна методика за оценка на оферти, което съставлява нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и следва да се квалифицира като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която следва да се определи финансова корекция в размер на 10% от разходите, признати за допустими по сключеният с ДЗЗД „Монтана 2018“ договор.
Във връзка с горното и в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в писмото е предоставен 14 дневен срок за представяне на писмени възражения и доказателства по основателността и размера на финансовата корекция.
По повод предоставената възможност, с писмо изх. № КИ-9/1/ от 19.02.2021 г. О. М. е депозирала възражение, в което е развила подробни доводи против констатациите, обективирани в писмо изх. № 2-005-0006-2-123/08.02.2021 г. на ръководителят на УО на ОПОС.
След запознаване с постъпилото възражение и като е приел същото за неоснователно, ръководителят на УО на ОПОС е постановил Решение от 08.03.2021 год., с което на бенефициента О. М. е определена финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014 – 2020 от стойността на сключения договор № BG16М1ОР002-2.005-0006-S-05/08.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Монтана – 2018” на стойност 2 573 000 лв. без ДДС. В мотивите на оспореното решение, ръководителят на УО на ОПОС е приел наличието на следните нарушения с финансов ефект:
1. Възложителят е поставил изисквания към участниците за персонал за изпълнение на строителството, като за длъжността „Координатор по безопасност и здраве” е изискал специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнението на един проект/договор за изпълнение на строеж от четвърта група - втора категория или по-висока категория строежи или еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участника е придобил опита). Така въведеното изискване, според административният орган е необосновано, прекомерно и ограничително и нарушава чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 1 от ЗОП.
2. По отношение на одобрената Методика за оценка на офертите, е прието наличие на неясни оценителни изрази и фрази, респективно неясни формулировки относно начина на присъждане на точки и изискванията към съдържанието на офертите. В подкрепа на това е посочено, че Технически показател П3 – Технологична последователност на дейностите и организация на персонала по поръчката, са включени два подпоказателя ТП1 и ТП2, всеки от тях с минимално съдържание и три надграждащи обстоятелства, за които се присъжда допълнителен брой точки. В хода на проверката е установено, че при третото надграждащо обстоятелство и при двата подпоказателя се съдържат неясни указания за оценка, респективно не е налице яснота по какъв начин следва да се подготвят офертите на участниците, за да им бъде присъден съответен брой точки. Конкретните доводи в подкрепа на това твърдение са следните:
- по отношение на подпоказател ТП1 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на проектиране и авторски надзор”, третото надграждащо обстоятелство изисква от участниците да предложат „допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за Възложителя“. В предложеното тълкуване на Възложителят, под „Pecуpcu” следва да се разбира „съвкупност от средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на резултатите от човешката дейност”. В тази връзка АО е посочил, че понятията за „рационализация и „оптимизация на резултатите от човешката дейност са обект на изучаване и изследване в редица клонове на икономическата теория и/или макроикономика, и/или трудовата психология и други образователни направления, поради което и възможните „средства, които могат да водят до т. нар. оптимизация и рационализация на резултатите от човешкия труд могат да са разнообразни. Прието е, че във формулираната дефиниция отново липсва яснота за това, какви следва да са тези средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на резултатите от човешката дейност, още повече, че в конкретния случай се касае за преценка на качеството на проектирането и авторския надзор. Липсва яснота и, какви са онези финансови санкции, които следва да бъдат предотвратени за възложителя, за да могат да се дефинират и конкретните средства за предотвратяването им. В допълнение е прието, че възложителят изисква предложение за „допълнителни ресурси, без да пояснява кои са основните такива, за да е налице надграждане с предлагане на допълнителни „ресурси, което прави посочения компонент за оценка от ТП1 неясен и формулиран в противоречие с принципите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП;
- по отношение на подпоказател ТП2 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на СМР и доставка на технологично оборудване”, третото надграждащо обстоятелство изисква от участниците да предложат „конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти“. В оспореното решение е прието, че не е дефинирано понятието „негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти, не са дефинирани и онези компоненти от социалната среда, към които следва да са насочени предложените от участниците методи и механизми. От страна на Възложителят не е направено и тълкуване на понятията за метод и механизъм и какви компоненти следва да съдържат те, за да се приемат за конкретни и относими към доказване на качественото изпълнение на поръчката. По мнение на АО, понятието за „социална среда предоставя широко тълкуване от страна на редица клонове на икономиката, социалната психология и други направления на образованието и науката, като всяко тълкуване само за себе си може да предопредели абсолютно различни компоненти на социалната среда, които могат да бъдат обект на оценка по така предложения подпоказател, а същевременно да са абсолютно неотносими към анализа на качествено изпълнение на строителството, освен че са неясно формулирани.
В допълнение на горното, в решението е посочено, че следва да се отчете и обстоятелството, че в методиката за оценка са използвани и редица други неясни оценителни изрази, за които не е предоставено тълкуване от страна на възложителят, като например: „силните и положителни страни, „обосновават и пораждат увереност, „качествено и срочно изпълнение. В този смисъл е формиран извод, че в своята цялост и последователност на оценка, методиката е съставена в нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5, във връзка с чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото с неясните указания за оценка и по двата подпоказателя в техническия показател се предоставя неограничена свобода на избор и се ограничават предпоставките за създаване на реална конкуренция в процедурата. Също така, по така зададените критерии за оценка се възпрепятства възможността за оценка на нивото на изпълнение в съответствие със спецификата на поръчката, както и обективната оценка и възможността за сравняване на предложенията на участниците. Не се предоставя и информация за правилата, по които ще се присъждат оценките и съответно за потенциалните участници не е налице яснота, как да подготвят офертите си, за да могат да получат максималния брой точки по техническия показател за оценка. В решението е обсъдено възражението на бенефициера, като е прието за неоснователно, поради което извършените констатации и определена финансова корекция са потвърдени.
В заключение, в оспореното решение е посочено, че стойността на финансова корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, описана в чл. 5, ал. 3 от Наредбата, приета с ПМС 57/2017 г., в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими.
Решението е изпратено чрез ИСУН на 08.03.2021 год., като в съответствие с чл. 22, ал. 3, изр. 2 от ЗУСЕСИФ същото се счита за редовно връчено на същата дата.
С допълнително писмо рег. № 2-005-0006-4-79/10.03.2021 год. (коресп. № 04-09-5/10.03.2021 год. на О. М. , ръководителят на УО на ОПОС е уведомил бенефициента за финансовото изражение на нередността, съгласно което, евентуалното максимално финансово изражение на нередността към момента на нейното регистриране, при съобразяване със съотношението на източниците на финансиране, според АДБФП, е в размер на 227 890,61 лв. без ДДС. В писмото също е посочено, че след приключване на верификацията на средствата по АДБФП, финансовото изражение на нередността е възможно да бъде коригирано, ако са налице съответните основания за това.
Като е възприел така формулираните мотиви за неправилни, първоинстанционният съд е постановил оспореното в настоящото производство решение, с което е отменил като незаконосъобразно решението на ръководителя на УО на ОПОС.
Решението на съда е валидно, допустимо, но неправилно по следните съображения:
На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. Обосновани се явяват мотивите на съда, че проведената предходна процедура, решението по която е било отменено след съдебно оспорване, поради допуснати от органа процесуални нарушения, не съставлява пречка за извършване на повторна процедура, в резултат на която да се постанови законосъобразен акт.
За да отмени оспореното решение, първоинстанционният съд на първо място е приел, че в нарушение на изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, в същото липсва размер на финансовата корекция. Посочено е, че липсата на конкретен размер на финансовата корекция представлява нарушение на закона и съставлява самостоятелно основание за отмяна на издадения акт. Настоящият съдебен състав не споделя така формирания извод. Видно от оспореното решение, финансовата корекция е определена чрез прилагане на процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи по смисъла на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. В случая, ръководителят на УО на ОПОС е определил финансовата корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор с изпълнител ДЗЗД „Монтана 2018“ на стойност 2 573 000 лева без ДДС. Следва да се има предвид, че в разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е указано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект. Това значи, че „изчисление“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция (в този смисъл Решение № 5561/10.05.2021 год. по адм. дело № 1159/2021 год. на ВАС, Седмо отделение).
В настоящият случай, с отговора по касационната жалба, ответникът е ангажирал доказателства, от които се установява, че към момента на постановяване на оспореното решение – 08.03.2021 год. договорът е изпълнен. В този смисъл, по делото е приложено Решение от 05.02.2021 год. на ръководителят на УО на ОПОС за верификация на искане за окончателно плащане по проекта, в което е определена стойността на общо верифицираните разходи до момента на подаване на искането за окончателно плащане. Ответникът е приложи и доклад от проверка на място на проект, изготвен на 03.02.2021 год., който удостоверява физическото и финансово изпълнение на проекта. Данни за датата на приключване на проекта се съдържат и в публично достъпния сайт на ИСУН 2020 - http://2020.eufunds.bg/bg/6/0/Project/BasicData?contractId=qOj1aNF5t%2Fo%3DisHistoric=False, където за дата на приключване на проекта е вписано 11.02.2021 год.
Анализът на горните факти и обстоятелства обосновава извод, че действително към датата на постановяване на оспореното решение – 08.03.2021 год., АДБФП е изпълнен, бенефициерът е предявил искане за окончателно плащане и органът е верифицирал сумата, т. е. към момента на постановяване на решението е налице яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. В този смисъл, към момента на постановяване на решението са били налице обстоятелствата, въз основа на които административният орган би могъл да посочи конкретен размер на финансовата корекция, а не процентен показател. Независимо от това, противно на извода на първоинстанционния съд, настоящият касационен състав не счита, че така допуснатия пропуск съставлява нарушение от категорията на съществените такива, които да обосноват незаконосъобразност на административния акт на собствено основание. Това е така, тъй като, определеният с решението процентен показател (в случая 10%), следва да се приложи към вече установената окончателна стойност на безвъзмездната финансова помощ. В случаят, посочването само на процентния показател, а не на абсолютната сума по никакъв начин не ограничава правата на бенефициера, доколкото финансовата корекция бива определяема, прилагайки този процентен показател към вече определения окончателен размер на приетите за допустими разходи.
По отношение на първото установено с решението нарушение, относно въведеното от Възложителят изискване за наличие на специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или еквивалент) за длъжността „Координатор по безопасност и здраве”, настоящият състав приема следното: Първоинстанционният съд не споделя доводите на УО, като застъпва тезата, че длъжността „Координатор по безопасност и здраве” е ръководна. В подкрепа на този извод, съда се позовава на Националната класификация на професиите и длъжностите (НКПД) в Р. Б. според която, тази длъжност с код 31234004, попада в Група 312, подгрупа 3123 „Приложни специалисти с контролни функции в строителството”. Направено е и позоваване на чл. 166, ал. 1, чл. 167, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, както и на чл. 5, ал. 2 и 3, вр. с чл. 11 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Въз основа на тези правни норми е формиран извода, че след като длъжността „Координатор по безопасност и здраве” е ръководна, то изискването по отношение на тях за ръководен/еквивалентен опит, не е прекомерно и ограничително, а съответно на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗОП.
Във връзка с така развитите доводи, следва да се има предвид, че характерът на длъжността като ръководна се определя от структурата на предприятието и от длъжностната характеристика. Касае се за специфичен кръг от служители, от които зависи успехът на управлението и постигането на резултати в предприятието, което само по себе си предполага, че това могат да са лица и извън ръководителя и неговите заместници като при съмнение дали даден служител е от ръководството на предприятието, т. е. дали заеманата от него длъжност е ръководна, следва да бъдат съобразени задълженията му по длъжностна характеристика. Освен това при преценка дали дадена длъжност е „ръководна” следва да се преценява конкретно при всеки отделен случай, като критерия за преценка освен задълженията по длъжностна характеристика следва да включва и мястото на длъжността в общата структура на длъжностите в предприятието и включените в длъжността трудови функции.
В случая е въведено изискване за наличие на специфичен опит на ръководна позиция, докато длъжността „координатор по безопасност и здраве“ не е задължително да е част от ръководния технически състав. Длъжността „координатор по безопасност и здраве“ включва контролни, но не и задължително ръководни функции. Този извод изцяло се подкрепя и от цитираната в първоинстанционния акт НКПД, от която се установява, че длъжността с код 31234004, попада в Група 312, подгрупа 3123 „Приложни специалисти с контролни /а не ръководни/ функции в строителството”. Относима към този въпрос е разпоредбата на чл. 5 от Наредба № 2 от 22 март 2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /Наредба № 2/, съгласно която координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензии, удостоверения и др. Следва да се има предвид и факта, че съгласно ал. 3 на чл. 5 от Наредба № 2 освен лицата по алинея 2, функциите на координатор по безопасност и здраве се изпълняват - за етапа на инвестиционното проектиране и от консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); - за етапа на изпълнението на строежа и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или технически ръководител (за строежи от пета категория) (чл. 5, ал. 3). В § 1, т. 3 от ДР на Наредба № 2 е указано, че „проектант, „консултант и „технически ръководител са лицата, определени в Закона за устройство на територията. Координаторът по безопасност и здраве може да бъде всяко правоспособно лице с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР. Изискванията относно консултанта са регламентирани в чл. 166 и чл. 167 от ЗУТ, като сред тях не е ограничителното условие относно наличието на специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнение на един проект/договор за изпълнение на строеж от четвърта група – категория или по-висока категория. Следователно изискването по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да притежава специфичен опит на ръководна позиция не е изрично установено в приложимата правна уредба.
Предвид горното, правилно и обосновано административният орган е приел наличието на допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, доколкото възложителят е определил критерии за подбор, които не са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката. Така въведените критерии се явяват и ограничителни по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид обстоятелството, че необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. В съответствие с така формираната констатация, правилно нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и съставлява основание за налагане на финансова корекция в предвидения размер – 10% от разходите, признати от УО за допустими за финансиране.
По отношение на второто констатирано нарушение – незаконосъобразна методика, първоинстанционният съд е приел, че в третото надграждащо обстоятелство към подпоказател ТП1, след като възложителят е определил минималните изисквания за изпълнение предмета на поръчката, което включва ресурси, средства и други, то този минимум като основен е пояснен, а всичко над него е допълнително. Прието е също, че вписаните в методиката „средства“ не е необходимо да бъдат дефинирани, тъй като всеки изпълнител в рамките на своя опит може да посочи различни такива, с които да обоснове това изискване, а изброяването им би обезсмислило надграждането, респ. същото би се оказало стеснително, както е при всяко изброяване.
Настоящият състав не споделя така формираните изводи от първоинстанционния съд. Видно от процесната методика, третото надграждащо обстоятелство към ТП1 гласи: „В предложението за изпълнение на поръчката на Участника са предложени допълнителни ресурси*, гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за Възложителя.” Съгласно направеното тълкуване, под „Ресурси” следва да се разбира „съвкупност от средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на резултатите от човешката дейност.” По мнение на настоящият състав, така формулираното изискване не дава яснота за участниците в процедурата, какви следва да бъдат указаните от възложителя допълнителни средства, които да доведат до рационализиране и оптимизиране на резултатите от човешката дейност. В този смисъл следва да се отчете и факта, че дейностите по този подпоказател, съставляват дейности по проектиране и авторски надзор, поради което указаните от възложителя допълнителни ресурси следва да са относими именно към дейностите по проектиране и авторски надзор. Тълкувайки понятието „допълнителни ресурси“, възложителят не е дефинирал както по основание, така и по размер онези финансови санкции, които следва да бъдат предотвратени посредством това надграждащо обстоятелство. От страна на възложителят липсва и описание на основните ресурси, които следва да бъдат надградени посредством допълнителните такива за да е налице надграждане с предлагане на допълнителни „ресурси, което прави посочения компонент за оценка от ТП1 неясен.
По аналогичен начин е формулирано и третото надграждащо обстоятелство по подпоказател ТП2, текста на което гласи: „Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти“. В оспореният съдебен акт, първоинстанционният съд не е споделил доводите на УО за наличие на неясни указания за оценка в цитираното надграждащо обстоятелство. Съдът е приел, че след като процедурата е с предмет „Инженеринг“ (проектиране и строителство), то всички изисквания в документацията следва да се възприемат като такива, въздействащи именно върху тази социална среда. Прието е също, че липсва необходимост от тълкуване на общоприложими и известни понятия като „силни и положителни страни“, „увереност“, „качествено и срочно изпълнение“. По същество, съдът е изложил мотиви, съгласно които, така формулираното изискване, в същността си представлява надграждащо обстоятелство, което добавя допълнителна стойност към предложението, каквато е и целта на надграждащите показатели.
Така формулираният извод е неправилен. На първо място, по отношение на въведеното изискване, възложителят не е дефинирал израза „негативно проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти“. Необоснован се явява извода на първоинстанционния съд, че след като процедурата е с предмет „Инженеринг“, то тези изисквания касаят именно тази дейност, т. е. тази социална среда. Както основателно е посочено в решението на УО, понятието „социална среда“ е изключително широко и е дефинирано по различен начин в отделните направления на науката и образуванието. От друга страна, различните дефиниции на това понятие, предполагат и различни компоненти, които я формират. В този смисъл, липсата на конкретно тълкуване на понятието „социална среда и нейните компоненти“ препятства възможността на отделните участници в процедурата по адекватен начин да изготвят своите предложения. В допълнение към изложеното следва да се отчете и фактът, че доколкото подпоказателя ТП2 касае дейности по изпълнение на СМР и доставка на технологично оборудване, то относима е нормативната уредба в областта на строителството, която не борави и не съдържа понятието „социална среда и нейните компоненти“. В заложеното изискване липсва и яснота по отношение на въведените „конкретни методи и механизми“, които следва да предложат участниците в процедурата и които „методи и механизми“ да са относими към предмета и качественото изпълнение на поръчката – изпълнение на СМР и доставка на технологично оборудване. Липсата на достатъчна яснота по отношение на заложените от възложителя изрази и понятия позволява от една страна различно тълкуване от страна на отделните участници в процедурата, както и различно интерпретиране от страна на членовете от оценителната комисия.
В съответствие с горните доводи, правилен и обоснован се явява изводът на ръководителя на УО на ОПОС за нарушаване на изискванията на чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото в процесната методика са заложени изисквания по отношение на надграждащите обстоятелства, които не предоставят възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка. Така въведените от възложителят критерии не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Съгласно легалната дефиницията, дадена в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 год., „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.
В настоящият случай, наличието на нарушаване на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП правилно и законосъобразно е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на т.11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която, като показател на корекцията (в %) се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 10 %.
Предвид така развитите мотиви, правилен и в съответствие с относимите материално правни норми се явява извода на ръководителят на УО на ОПОС, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, тъй като нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет.
Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира за основателни заявените с касационната жалба доводи за отмяна – неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по силата на което да се отхвърли жалбата на О. М.
При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалният представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МОСВ в общ размер на 2000,00 лв., от които за платената държавна такса 1700,00 и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 150,00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 208/07.05.2021 г., постановено по адм. дело № 142/2021 г. по описа на Административен съд Монтана и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. М. срещу Решение от 08.03.2021 год. на главен директор на ГД Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ и ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 год., с което, на бенефициента О. М. е определена финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи от сключения договор за обществена поръчка № BG16M1OP002-2.005-0006-S-05/08.07.2019 год. с ДЗЗД „Монтана – 2018“ на стойност 2 573 000 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА О. М. със седалище гр. Монтана, ул. „Извора“ № 1, да заплати на Министерството на околната среда и водите, седалище: гр. София, ул. „У. Г. № 67, сума в размер на 2000,00 (две хиляди) лева, представляваща разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Ваня Анчева
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Павлина Найденова
/п/ Станимир Христов