Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Р., подадена против решение № 1034 от 14. 09. 2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-524/2017 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че обжалваното решение е недопустимо и неправилно. Оспорва изводите на КЗК и развива подробни аргументи в подкрепа на твърденията си. М. В административен съд да отмени обжалваното решение и да остави без уважение жалбата на О. [], като претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба.

Заинтересованите страни - О. [] със съдружници: [фирма], [населено място] с упрвител Д. С. и [фирма], [населено място] с управител П. К., оспорват касационната жалба чрез упълномощен адв. Е. Р., която в съдебно заседние и с писмена защита пледира за оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно или съдът алтернативно за обяви нищожност на решение № РД-01-3134 от 24. 10. 2016 г. на възложителя, с което е открита "открита" по вид процедура за възлагане на процесната обществена поръчка и да даде задължителни указания за прекратяване на възлагателната процедура. Прави искане за присъждане на направените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение.

Заинтересованите страни - Обединение "Русе асист" със съдружници: [фирма], и [фирма], не заявяват мнение по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото КЗК се е позовала на обстоятелството, че в решението за обявяване на обществената поръчка, възложителят неправилно е заложил изискване към участниците да представят ЕЕДОП, като тези изисквания да важат и за третите лица, които не са служители на участника. Според участващия по делото прокурор изложените доводи на КЗК не следва да бъдат споделени, тъй като задължението на всеки участник да приложи към офертата си ЕЕДОП е заложено, както в разпоредбата на чл. 39, ал. 2, т. 1 ППЗОП, така и в решението на кмета на община Р. за откриване на обществената поръчка, което решение не е било оспорено от участниците в поръчката като незаконосъобразно или като нищожно и се явява влязъл в сила административен акт, които поражда права и задължения за всички участници в процедурата.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община Р. за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 1034 от 14. 09. 2017 г. е отменено решение № РД-01-995 от 03. 05. 2017 г. на кмета на община Р. за класиране на участниците по обществена поръчка с предмет: "Подпомагане управлението на проектни предложения на община Р., финансирани със средства от Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, включени в Инвестиционната програма на общината", открита с решение № РД-01-3134 от 24. 10. 2016 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представените от участниците заявления, при спазване на задължителните указания, дадени в това решение; възложено е на община Р. да заплати направените по производството разноски от [фирма] и [фирма], в качеството им на участници в О. [], в размер на 1 350 (хиляда триста и петдесет) лв.; оставено е без уважение искането на община Р. за възлагане на направените по производството разноски. Горепосоченото решение е подписано с особено мнение от един член от състава на КЗК, който е изразил несъгласие с мнозинството, тъй като в изводите на мнозинсквото на Комисията е посочено, че възложителят не е следвало да изисква от участника О. [] и съответно - последният да представя отделен ЕЕДОП, подаден от името на експерта юрист и от лицата, предложени за експерт СМР 2 и СМР 3, поради незаконосъобразност на това условие, съдържащо се в документацията за участие. В особеното мнение е акцентирано на обстоятелството, че в правната теория и практика е установен принципът, че веднъж станал окончателен, административният акт придобива формална правна сила и не може да бъде оттеглян, отменян или изменян, който принцип създава сигурност в правната сфера на адресатите на акта, за които са възникнали права и задължения, определени едностранно от волята на административния орган.

За да отмени атакуваното решение на възложителя КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедера и при издаване на обжалвания акт на възложителя са допуснати съществени нарушения, изискващи отмяна на последното решение на възложителя, като незаконосъобразно постановено. Според мнозинството на КЗК участникът О. [] е отстранен незаконосъобразно от участие в нарушение на ЗОП, защото зададеното от възложителя условие, съдържащо се в одобрената документация за участие е незаконосъобразно, понеже третира всяко физическо лице, без оглед правоотношението му с участника, като "трето лице" по смисъла на чл. 65 от ЗОП. КЗК е констатирала, че с решение № РД-01-3134 от 24. 10. 2016 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Подпомагане управлението на проектни предложения на община Р., финансирани със средства от Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, включени в Инвестиционната програма на общината", с което решение са одобрени обявлението за откриването на процедурата и документацията за участие. В документацията за участие - раздел ІІІ "Изисквания към участниците", т. 12. 3. е вписно, че в случай, че участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, съдържащ информацията по чл. 67, ал. 1 от ЗОП. В т. 2.3 от обявената документация е зададено условие участникът да разполага с персонал с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката с оглед пълното, точно, своевременно, качествено и компетентно осигуряване на предмета на поръчката. Персоналът следва да включва екип от ключови експерти за изпълнение на поръчката, между които един юрист - "магистър" или еквивалент в област "Социални, стопански и правни науки", професионално направление "Право" или еквивалент; професионален опит - минимум 2 години опит в управление/отчитане/изпълнение на проекти; участие при управление/отчитане/изпълнение на минимум един проект, както и "СМР" - 4 броя, вкл. експерт СМР 2 - 1 бр. "магистър" или еквивалентна, в област "Технически науки", специалност "ОВК", "Топлотехника", "Саниране и дизайн на сгради" или еквивалентна; участие в подготовката и/или изпълнението/управление/отчитане/вкл. като експерт в проектантския екип/авторски надзор, екипа на строителния надзор или инвеститорския контрол/ на минимум един инфраструктурен проект; експерт СМР 3 - 1 бр. - "магистър" или еквивалентна, в област "Технически науки, специалност "Ландшафтна архитектура", "Териториално и ландшафтно устройство", "Геодезия", или еквивалентна; участие в подготовката и/или изпълнението/управление/отчитане /вкл. като експерт в проектантския екип/авторски надзор, екипа на строителния надзор или инвеститорския контрол/ на минимум един инфраструктурен проект. В обявените условия за участие се съдържа част от документацията, озаглавена "Доказване на посочените изисквания", в която част на стр. 26, абзац 3, е вписано изрично следното: "Когато експертите не са служители на участника за тях се прилагат посочените в настоящата документация изисквания към третите лица." В мотивите на обжалваното решение е отразено, че изискуемият ЕЕДОП се попълва и подписва от участниците, подизпълнителите и така наречените "трети лица", а в случая лице, което има сключен трудов договор се третира по различен начин, в сравнение с физически лица, които се намират в друг вид облигационни отношения с участника в процедурата, например при сключен граждански договор. КЗК е преценила, че в ЗОП не се съдържа правно основание, което да послужи като мотив за нееднаквото третиране на физическите лица, които полагат труд или предоставят конкретен резултат по граждански договор, от което е извела заключение за необоснованост на поставеното от възложителя изискване, което е послужило като основание за възникване на правото на възложителя да отстрани участника О. [] от процедурата. От тук КЗК е извела заключение, че решението на възложителя следва да бъде отменено, тъй като не е следвало да се изисква от участника О. [] да представя отделни ЕЕДОП, които да са подадени от името на експерта юрист и от името на лицата, предложени за експерт СМР 2 и експерт СМР 3.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е неправилно, тъй като съдържа толкова неясни и противоречиви мотиви, че те възпрепятстват възможността на съда да упражни ефективен контрол за законосъобразност на акта на органа по преразглеждането, включително и по отношение допустимостта на обжалваното решение на КЗК. Това е така, защото от една страна в мотивите на акта на органа по преразглеждането е прието, че Комисията е сезирана с жалба, която е предявена от О. [] срещу решение № РД-01-995 от 03. 05. 2017 г. на кмета на община Р. за класиране на участниците по обществена поръчка с предмет: "Подпомагане управлението на проектни предложения на община Р., финансирани със средства от Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, включени в Инвестиционната програма на общината". От друга страна обаче в мотивите на обжалваното решение КЗК е обсъждала и се е произнесла досежно законосъобразността на изискванията на възложителя, които са обекнивирани в обявената документация за участие, която е одобрена с решение № РД-01-3134 от 24. 10. 2016 г., с което възложителят е открил процесната възлагателна процедура. При това положение в случая изобщо не може да се разбере дали КЗК е счела, че предмет на обжалване е само решение № РД-01-995 от 03. 05. 2017 г., с което възложителят е обявил класирането на участниците по обществена поръчка или заедно с него в предмета на настоящия процес е включено и първоначалното решение № РД-01-3134 от 24. 10. 2016 г. на възложителя за откриване на процедура. Ако евентуално КЗК е преценила, че е сезирана и с оспорване на решението за откриване на възлагателната процедура, то тогава Комисията е следвало задължително да се произнесе и по въпроса за допустимостта на такава жалба, предвид спазване на законноустановения срок за обжалване на отделните актове по възлагателната порцедура. В конкретната хипотеза съдът следва да предполага дали евентуално КЗК не е приела, че може да се произнесе относно валидността, съответно нищожността на решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, което няма как да се установи от така формулираните мотиви в обжалваното решение. От съдържанието на обжалваното решение е видно, че КЗК, обсъждайки изискването към участниците да представят отделен ЕЕДОП от подизпълнителите, от трети лица и от физически лица, които са наети като експерти, без да са служители на възложителя, е счела, че това изискване на възложителя не съответства на нормите на ЗОП и на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки, понеже волята на законодателя е да намали административната тежест за участниците, като изисква представяне единствено на декларация - ЕЕДОП.Стелно в случая би могло да се извлече заключение /без то да е заявено ясно и категорично от КЗК/, че при откриване на процесната възлагателна процедура е допуснато нарушение, което е опорочило законосъобразното провеждане на процедурата по възлагане на проесната обществена поръчка. В този случай обаче следва да се има предвид константната и непротиворечива практика на Комисията и на Върховния административен съд за влизане в сила на акта на възложителя за откриване на процедурата и на одобрената от него документация за участие, които са придобили качеството на стабилен административен акт, когато те не са били надлежно оспорени по предвидения за това специален ред в чл. 199 във връзка с чл. 197 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира, че законодателят е регламентирал една единствена хипотеза, в която би могло да се приеме /без да е отразено в случая в обжалваното решение/, че КЗК притежава правомощие, предвидено в чл. 215, ал. 2, т. 3, предложение последно от ЗОП, да отмени оспореното пред нея решение и да върне преписката на възложителя с указание за прекратяване на процедурата. Решаващият съдебен състав счита, че цитираната разпоредба следва да се тълкува във връзка с нормата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която визира възможност за прекратяване на процедурата, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Тоест регламентирана е само една хипотеза, като изключение от правилото за влизане в сила на всеки необжалван акт на възложителя, която обаче задължително е обвързана с конкретна правна последица, а именно - даване на указание от страна на КЗК към възложителя за прекратяване на възлагателната процедура. В конкретния случай обаче органът по преразглеждането е предприел точно противоположния подход, като е формулирал обратния диспозитив, с който е върнал преписката на възложителя със задължително указание за продължаване на процедурата. При това положение в изпълнение на вписания в обжалваното решение диспозитив, възложителят не би следвало да приложи горепосочената норма на чл. 215, ал. 2, т. 3, предложение последно от ЗОП във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а напротив - да продължи провеждането на процедурата, което допълнително създава неяснота и невъзможност за изпълнение на такова указание.

По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че при постановяване на обжалваното решение е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в излагане на неясни, неразбираеми и взаимноизключващи се мотиви. Това обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение на КЗК, като неправилно и връщане преписката на органа по преразглеждането с указание за ново произнасяне и излагане на ясни мотиви относно предмета на оспорване, в зависимост от което Комисията следва да се произнесе по допустимостта на оспорването, както и да изложи непротиворечиви мотиви и съответстващи на тях диспозитиви.

С оглед изхода на спора съдът не се произнася по претенциите на страните за присъждане на разноски.

На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 1034 от 14. 09. 2017 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-524/2017 г. и

ВРЪЩА преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане на жалбата на О. [] със съдружници: [фирма] и [фирма], съобразно мотивите, дадени с настоящото съдебно решение. РЕШЕНИЕТО е окончателно.