Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. А, представлявана от кмета, подадена чрез процесуалния й представител – адв. С., срещу решение № 139 от 25. 05. 2017 г., постановено по адм. дело № 133/2017 г. по описа на Административен съд – С. З (АССЗ), в частта, с която съдът е отхвърлил жалбата против решение от 01. 02. 2017 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда" при Министерство на околната среда и водите за определяне на финансова корекция на О. А в размер на 5% от стойността на договор с изпълнител [фирма].
Касаторът счита решението в обжалваната част за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209 АПК. Съдът неправилно е приел, че актът е издаден от компетентен орган. Развива съображения, че при делегиране на компетентност, овластеното лице, положило подпис под акта трябва да се индивидуализира чрез име и длъжност, за да е възможна проверката относно законосъобразността на овластяването. Излага доводи за неправилност на изводите на съда за мотивираност на обжалвания акт. Твърди, че неправилно е определена финансовата корекция, както и основата върху която е определена. Счита, че не са налице и двете, констатирани от УО нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Методиката за оценка на офертите съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, в това число и по техническия показател. Съдът не е съобразил, че в случая техническият показател е качествен, доколкото оценява качествените характеристики на техническото предложение. Счита за неправилно приложен материалния закон по отношение и на второто констатирано нарушение. УО е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което не е взето предвид от съда. Излага твърдения, че допуснатите нарушения не представляват нередност. Счита, че съдът е стигнал до неправилни правни изводи във връзка с тълкуването и прилагането на материалния закон, както и че административният акт не е съобразен с целта на закона. Моли за отмяна на решението в оспорваната част и за отмяна на оспорения административен акт. Претендира присъждането на разноски и прави възражение за прекомерност на исканите от ответната страна разноски.
Ответната страна - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма Околна среда", чрез процесуалния си представител, в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на жалбата.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
За да постанови оспорения съдебен акт, първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното:
О. А е бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-36/27. 10. 2016 г., с рег.№ BG16M1OP002-1. 006-0001—С01 по проект „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. А., България“, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, приоритетна ос 1 „Води", процедура за подбор на проекти № ВG16М1ОР002-1. 006 „Изпълнение на ранни ВиК проекти“, на обща стойност 106 072 089, 50 лева, от които 80 033 191. 56 лв. безвъзмездна финансова помощ. В предвидените в бюджета разходи са и разходи за авторски надзор на ПСОВ, като са посочени обща стойност на двете пера, отделно стойност на БФП и стойност на собствено финансиране.
В изпълнение на част от дейностите по проекта е подготвена проектна документация за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП чрез открита процедура, с предмет с предмет „Осъществяване на авторски надзор при изпълнение на СМР на „Проект за рехабилитация на водоснабдителната и канализационната мрежа с изграждане на ПОСВ за гр. А., България”, открита на основание чл. 18 ал. 1, т. 12 ЗОП с решение № А-1197/08. 07. 2016 г. на Кмета на О.А.О са обявлението и документацията за участие. Видът на процедурата е публично състезание с прогнозна стойност 70 000 лева без ДДС, при посочени условия, избрани критерии за възлагане, качество и цена.
Проведената обществена поръчка е приключила с решение № А-1496/15. 09. 2016 г. на възложителя, с което на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е обявено класирането на участниците, [фирма] е класиран на първо място и е определен за изпълнител. При спазване на изискванията на ЗОП със спечелилия участник е сключен договор № 006/28. 11. 2016 г. на обща стойност 65 000 лева без включен ДДС или съответно 78 000 лева с включен ДДС.
Ръководителят на УО на ОПОС е осъществил последващ контрол на процедурата по възлагане на обществената поръчка като с писмо изх. №1-006-0001-2-64/29. 12. 2016 г. е уведомил О. А за установени две нарушения изразяващи се в 1. Незаконосъобразна методика за оценка и 2. Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до допускане на незаконосъобразно допускане на участници/ кандидати в процедурата, техния финансов ефект и за размера на евентуалната финансова корекция.
На основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с Постановление на Министерския съвет № 134 от 2010 г. (Методологията отм. ), от страна на О. А, с писмо с изх. изх.№ 14. 00. 6346/12. 01. 2017 г. е направено възражение срещу налагането на финансова корекция. Възражението е разгледано от Ръководителя на УО и след преценка на изложеното в него, органът е постановил оспорваното решение от 01. 02. 2017 г., с което на основание чл. 73, ал. 1 и 3 ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 9, ал. 5, е определена на бенефициера О. А на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 9 и т. 13 от Приложението към чл. 6 ал. 1 от Методологията, финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор № 006/28. 11. 2016 г. с [фирма] на стойност 65 000 лева без ДДС, съответстваща на 3 250 лева без ДДС. Актът е мотивиран с първоначалните две констатации на органа, а именно за незаконосъобразна методика за оценка на техническото предложение и за подмяна на критериите за подбор. Органът е оттеглил констатациите си за допуснато нарушение по непредставяне на декларации по чл. 65 ЗОП за ангажираност на експертите.
При така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Така постановеното решение е правилно.
Съдът е извършил преценка на всички доказателства по делото, обсъдил е всички доводи и възражения на касатора и е стигнал до правилни правни изводи относно наличието на допуснати от страна на касатора нарушения, които представляват нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 на ЕП и на съвета от 17 декември 2012г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Правилно съдът е приел, че атакуваното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, вр. с чл. 27 ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила.
Изводът на първоинстанционния съд за мотивираност на акта съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е в съответствие с доказателствата по делото.
Спазена е и процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ като административният орган е дал възможност на О. А в срок от 14-дни да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях.
В процесния административен акт – решение от 01. 02. 2017 г. на УО на ОПОС, са установени две категории нарушения, като първото се състои в прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на качеството на предложените методология и организация на изпълнение на всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка. По показател „Техническо предложение” се сочи зададено, че подлежи на оценка „Степента на съответствие” като предвидените стъпки за точкуване са: 60 точки получава предложение, за което са налице всички от обстоятелствата: 1. представените отделни дейности в техническото предложение на участника са в пълно съответствие с техническата спецификация и водят до резултат качествено изпълнение на обществената поръчка чрез ясно и конкретно изложение на всички дейности, в съответствие с нормативната уредба; 2. посочени са всички резултати, до които ще доведе реализацията; 3. чрез предложената методология за изпълнението на договора и предвидените мерки за контрол и координация на изпълнението, участникът осигурява качествено изпълнение на поръчката; 4. представени са конкретни процедури и средства за осъществяване на контрол върху качеството, в съответствие с предмета и обхвата на услугите, поставените цели и изискванията на възложителя; 5. осигурено е качеството на изпълнение на договора чрез подходящо и изчерпателно обезпечаване на всички дейности с необходимите ресурси; 6. чрез предложената организация на работа се гарантира качественото изпълнение на договора, осигурявайки всички дейности, чрез разпределение на отделните задачи и отговорности между членовете на екипа. На следващо място е предвидено 30 точки да получава предложение, за което не са налице до три от упоменатите обстоятелства и 10 точки получава предложение, за което не са налице три или повече от упоменатите по—горе обстоятелства.
Правилен е изводът на съда, че посочените общи и бланкетни формулировки в методиката като „качествено изпълнение", „обхващайки изчерпателно обхвата на услугите” и „подходящо и изчерпателно обезпечаване на всички дейности” не са изчерпателно дефинирани и същите дават възможност за субективната преценка на комисията и определяне на точки в широк спектър. Възложителят е използвал понятия, които не са обвързани с предварително измерими и обективни критерии, което предполага тяхната интерпретация в голям диапазон и с това се създава една несигурност за икономическите субекти.
Процесната обществена поръчка е била обявена с критерий за оценяване на офертите по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП поставят изискването методиката за комплексна оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна, след като веднъж при подбора вече е преценена способността на допуснатите участници да изпълнят поръчката.
Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. Използването на ключови за присъждане на поставяните по преценка на оценителната комисия оценки по технически показатели са твърде общи и абстрактни. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3. да осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Законодателят не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател следва да са изброени изчерпателно критериите и последиците при липсата на един или няколко от тях. Неясно е как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо изискването за пълно съответствие на дейностите с утвърдената спецификация, доколкото то е част от предмета на поръчката. Авторският надзор следва да се осъществява по предвидените 10 отделни части на работния проект, в съответствие с чл. 162, ал. 2 ЗУТ. Това обстоятелство е зададено като общо изискване към офертите и оценяването му е некоректно да бъде извършвано, още повече, че предлагане на дейности, извън спецификацията, би следвало да се разглежда като обстоятелство за отстраняване на съответния икономически оператор.
Методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката на техническите предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията. В този смисъл методиката има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.
В случая е допусната неяснота дали ако при някой от участниците се установи неизпълнение на някое от условията, предвидени в методологията спрямо оценката на техническото предложение, доколкото то е и въведено и като изискване за подбор, се следва отстраняване или определяне на по—малък брой точки.
От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.
Предвид изложеното правилно съдът е приел, че констатираното нарушение съставлява нередност по т. 9 от приложението към чл. 6 ал. 1 от Методологията.
Изложеното до тук води до извод за законосъобразност на извода на УО за допусната от страна на възложителя нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.
Наложената финансова корекция е в размер на 5% от стойността на договор № 006/28. 11. 2016 г. с изпълнител [фирма]. УО е изложил подробни съображения относно определения размер на корекцията.
По отношение на второто констатирано нарушение:
Ръководителят на УО на ОПОС е констатирал изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати. Възложителят е въвел в документацията за участие и обявлението за процесната обществена поръчка, в „критерии за подбор”, отнасящи се до техническите и професионални способности на кандидата, изискване да разполага с екип от експерти за изпълнение на поръчката в минимален състав, съответстващ на отделните части на работния проект. Въвел е и задължение кандидатите да представят доказателства за наличие на валидна пълна проектантска правоспособност на експертния състав, като съответствието с това изискване се удостоверява с представяне на справка-декларация-списък на инженерно–техническия персонал – приложение №5, копие на удостоверение за пълна проектантска правоспособност (ППП) и декларация за ангажираност на експертите по чл. 65 ЗОП. Към подадената от [фирма] оферта са приложени удостоверения за ППП за всички лица, включени в списъка, с изключение на доказателства относно пълната проектантска правоспособност на лицата Р. Р. и В. Ш.. Възложителят, определяйки като изискуеми доказателства за ППП на експертния състав, е следвало да констатира наличието или липсата на такива в офертата на [фирма], а не да извършва проверки за въпросните обстоятелства. Възложителят е включил в обявлението и документацията за участие изрично изискване кандидатът да представи доказателства за ППП на екипа, което го лишава от задължение да проверява обстоятелството, за което е изискал доказателство. Като е допуснал до подбор участника [фирма], без да констатира липсата на изискуемите за подбора доказателства за установяване техническите и професионални способности на Р. Р. и В. Ш. като експертен състав за изпълнение предмета на поръчката, възложителят е допуснал нарушение. Правилно съдът и УО са приели, че за двама от ангажираните експерти не са представени безспорни доказателства за заложените професионални изисквания. Именно въз основа на представената при провеждането на обществената поръчка документация УО следва да прецени дали изпълнителят е отговарял на изискванията на възложителя. УО е обосновал своите изводи въз основа на подробно посочените в оспорения административен акт документи за квалификация. Изложеното до тук води до извод, че възложителят незаконосъобразно е допуснал кандидат, който не отговаря на критериите за подбор, посочени в обявлението за обществената поръчка, с което е изменил критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че допуснатото нарушение съставлява нередност по смисъла на т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. За това нарушение е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № 006/28. 11. 2016 г. с изпълнител [фирма]. УО е изложил подробни съображения относно определения размер на корекцията.
Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) Регламент №1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент №1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.
На основание чл. 10, ал. 3 от Методологията при констатирането на две нарушения е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатия договор.
С оглед на гореизложеното се явяват неоснователни доводите на касационния жалбоподател относно липсата на основание за налагане на финансовата корекция.
За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от горното, е допуснатото от бенефициера нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ.
Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен по пропорционалния метод. За да е законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо органът да е спазил чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да е определил размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. .
Правилно съдът е приел, че за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага. Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на отмяна чрез финансова корекция подлежи само финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ. От една страна чл. 1, ал. 2 от закона определя изчерпателно кои са средствата от ЕСИФ /като следва да се приложи разпоредбата в редакцията към датата на налагане на корекцията/, а от друга страна финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ следва да се тълкува единствено в светлината на определените от УО като допустими средства /виж чл. 56, ал. 1 ЗУСЕСИФ/. Тъй като финансовата подкрепа се предоставя само за разходи, които са допустими и тези разходи трябва да са съобразно процентното подпомагане съответстващо на отпуснатите средства от ЕСИФ.Ота, послужила като база за определяне на финансовата корекция от 5% е стойността на разходите по сключения договор с изпълнител [фирма]. Определената основа не съответства на установеното в действащата редакция в Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, към издаването на административния акт.
В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС. Процентът на финансиране от ЕФ е 85% от Безвъзмездната финансова помощ и 15 % от БФП – собствено участие и недопустими за финансиране разходи (л. 121). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент №2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент №2988/95. Общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция. Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция.
Що се отнася до частта от съдебното решение, с която е отменен акта досежно основата, върху която е изчислена финансовата корекция, тъй като липсва касационна жалба в тази част и решението е влязло в сила, то неговата правилност в цитираната по-горе част не следва да се обсъжда и проверява в настоящото съдебно производство..
В заключение съдът приема, че оспореният пред административния съд административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби относно констатираните нередности, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5%.
По тези съображения съдът следва да остави в сила решението на административния съд в обжалваната част.
При този изход на спора основателна се явява претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на съдебни разноски на осн. чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащане на правната помощ, с оглед на което касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1, АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение.
РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 139 от 25. 05. 2017 г., постановено по адм. дело № 133/2017 г. по описа на Административен съд – С. З в обжалваната част.
ОСЪЖДА община А. да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150/ сто и петдесет/ лева.
Решението е окончателно.