Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети септември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: М. Ч. Членове: БИСЕРКА ЦА. М. при секретар Й. Й. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от съдията Б. Ц. по административно дело № 6850 / 2021 г.
Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по две касационни жалби, подадени от „Еврофутбол” ООД, чрез адв. С. и от Изпълнителния директор на Национална агенция за приходите /НАП/, чрез адв. Р., срещу Решение № 1412/08.03.2021 г., постановено по адм. дело № 2519/2020 г. по описа на Административен съд - София-град /АССГ/.
Касаторът - „Еврофутбол” ООД, чрез адв. С., обжалва съдебното решение в частта, в която е отхвърлена жалбата му против АУПДВ № 5/14.02.2020 г., издаден от Държавна комисия по хазарта. Излага доводи за неправилност на решението в обжалваната част – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че в Закона за хазарта не е определен органът за издаване на АУПДВ, като основанието посочено в АУПДВ /чл. 92, ал. 3, изр. 2 от ЗХ/ не оправомощава председателя на ДКХ да издава АУПДВ. Счита, че липсата на материална компетентност на председателя на ДКХ за издаване на АУПДВ води до нищожност на оспорения акт. Релевира довод, че процесният АУПДВ подлежи на обжалване по административен ред, а в случая дружеството е лишено от тази възможност, предвид съдържащото се АУПДВ указание, че подлежи на обжалване пред Административен съд – София-град /АССГ/. Излага твърдение, че първоинстанционното решение противоречи на българското законодателство, поради неправилно тълкуване на АССГ на нормата на чл.30, ал. 3 от ЗХ. Посочва, че ДХК е одобрила Задължителни игрални условия и правила за провеждане на играта „Еврофутбол” и обстоятелството, че дружеството е действало в съответствие с утвърдените правила се потвърждава и от констатациите на стр. 75 от приложения по делото Доклад на АДФИ. Навежда доводи за неправилност на първоинстанционното решение, поради противоречие с правото на ЕС, в т. ч. чл. 56 от Договора за функциониране на ЕС /ДФЕС/; свободата на установяване по чл. 49 от ДФЕС; свободата на движение на капитали по чл. 63 и следващите от ДФЕС и изискването държавите да не предоставят неразрешена държавна помощ по чл. 107 и чл. 108 от ДФЕС. Сочи и допуснати нарушения на принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания и на правото на собственост, закрепено в чл. 17 от Хартата. В подкрепа на изложеното навежда подробна практика на СЕС. Прави искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС по въпроси, подробно развити в касационната жалба. Иска се отмяна на решението в частта, с която жалбата срещу АУПДВ №5/14.02.2020 г., издаден от Председателя на ДКХ е отхвърлена. В условията на евнтуалност моли обжалваното решение да бъде отменено в частта, с която жалбата е отхвърлена относно начислените лихви за просрочие. Претендира разноски по делото и адвокатски хонорар в тежест на ответната страна. Към жалбата прилага писмени доказателства под опис /л.102-л.103 по делото/.
Ответникът по тази касационна жалба - Изпълнителният директор на Национална агенция за приходите /НАП/, чрез адв. Р., в депозирано по делото становище, навежда доводи за неоснователност на касационната жалба на „Еврофутбол” ООД и моли същата да бъде оставена без уважение. Счита искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС за неоснователно, като не споделя тезата, че извършеното от първоинстанционния съд тълкуване на правните норми води до нарушаване на основни принципи на правото на Общността. В проведеното съдебно заседание, чрез процесуални представители адв. Р. и юрк. Б., се моли касационната жалба на Изпълнителния директор на Национална агенция за приходите да бъде уважена по подробно изложените в нея съображения. Претендират се разноски съгласно представен списък. Възразява се срещу претендираните от „Еврофутбол” ООД разноски пред първата инстанция за адвокатско възнаграждение, доколкото са представени доказателства, че плащането е извършено от трето лице, а не от касатора. В условията на евентуалност юрк. Б. претендира юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК вр. чл. 92, ал. 1, изр. 3 от Закона за хазарта.
Касаторът – Изпълнителният директор на Национална агенция за приходите обжалва първоинстанционното решение, в частта, в която АУПДВ № 5/14.02.2020 г., издаден от Държавна комисия по хазарта е отменен по отношение на установени публични държавни вземания за периода от 01.02.2014 г. до 30.11.2014 г. Излага доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост на решението в обжалваната част – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва извода на съда за погасяване на задълженията за периода 01.02.2014 г. – 30.11.2014 г. по давност, като счита, че давността е спряла, когато е започнало производството по установяване на публично вземане. Сочи, че с писмо изх. № 45/14.01.2020 г., отправено до „Еврофутбол” ООД за представяне на доказателства е извършено първото процесуално действие, което спира давността. Счита, че съгласно чл. 160, ал. 4 от ДОПК, съдът е следвало да се произнесе по основанието и размера на задължението. Навежда довод, че съдът не е отчел, че с изтичането на давностните срокове публичните вземания остават дължими и могат да бъдат платени доброволно, но се погасява правото на принудителното им събиране, което е довело до неправилност на съдебния акт. Моли за отмяна на решението на АССГ в оспорената му част и присъждане на сторените в съдебните производства разноски.
Ответникът по тази касационна жалба - „Еврофутбол” ООД, чрез адв. С., в депозиран писмен отговор оспорва касационната жалба, като излага доводи, че давността е започнала да тече от 01.01.2015 г. и е изтекла на 31.12.2019 г., с оглед на което липсва логика, защо действие по събиране на публично държавно вземане от 14.01.2020 г. спира давност изтекла на 31.12.2019 г. Наред с това сочи, че съгласно чл. 109, ал. 1 от ДОПК, изначално не е следвало да бъде образувано производство по установяване за задължения за 2014 г., което представлява съществено нарушение на административно производствените правила и обосновава отмяната на АУПДВ в тази част. В проведеното съдебно заседание, чрез процесуални представители адв. Б. и адв. С., се моли решението на АССГ да бъде отменено в обжалваната част, както и АУПДВ №5/14.02.2020 г. на Председателя на ДКХ да бъде изцяло отменен. Претендират се разноски за двете инстанции, съобразно представен списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на „Еврофутбол” ООД и частична основателност на жалба на Изпълнителния директор на НАП, тъй като по отношение на задълженията за периода 01.01.2014 г. – 30.11.2014 г., съдът не е посочил изрично, че актът не подлежи на принудително изпълнение, което е довело до неправилност на съдебното решение в тази му част.
Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема следното:
С оспорения АУПДВ № 5/14.02.2020 г., издаден от Държавна комисия по хазарта на основание чл. 30, ал. 3, предл. първо и чл. 92, ал. 2 и ал. 3 от Закона за хазарта във вр. с чл. 166, ал. 1 от ДОПК е установено публично вземане – такси за залагания върху резултати от спортни състезания и надбягвания с коне и кучета за периода от 01.01.2014 г. до 31.12.2019 г. в размер на 261 164 891,80 лева и лихва в размер на 67 717 779 лв. Съгласно мотивите в акта „Еврофутбол” ООД е внасял държавна такса в размер на 20 на сто върху стойността на получените такси и комисионни, вместо реално дължимата за организираната от него дейност, а именно 15 на сто върху стойността на направените залози.С обжалваното решение първоинстанционният съд е оставил без разглеждане жалбата на „Еврофутбол” ООД на основание чл. 159, т. 1 АПК в частта, с която се иска АУПДВ №5/14.02.2020 г. на Председателя на ДХК да бъде отменен за периода от 01.01.2014 г. до 31.01.2014 г. и е прекратил производството; отменил е акта в частта на установени задължения /такса и законна лихва/ за периода от 01.02.2014 г. до 30.11.2014 г. в общ размер на 30 663 023,81 лв. и е отхвърлил жалбата в останалата й част.
В отменителната част на решението е прието, че установените с АУПДВ задължения /такса и законна лихва/ за периода от 01.02.2014 г. до 30.11.2014 г. в общ размер на 30 663 023,81 лв. са погасени по давност на основание чл. 171, ал. 1 от ДОПК, като за цитираните задължения давността е изтекла на 31.12.2019 г., а производството по установяване на задължения е започнало с издаване на заповед № 3-73/03.02.2020 г. на Председателя на ДКХ за назначаване на работна група за извършване на проверка. Изложени са мотиви, че след като е погасено задължението за държавна такса, то е погасено и задължението за законна лихва за същия период.
За да отхвърли жалбата в останалата част, първоинстанционният съд е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен административен орган, при спазване на изискванията за форма, като не са допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с правото на участие на жалбоподателя в производството по издаване на процесния АУПДВ или с установяване на релевантните по случая факти.
Във връзка с релевираните доводи за нищожност на оспорения акт, е изложил мотиви, че на основание специално приложимата норма на чл. 92, ал. 3, изр. 2 от Закона за хазарта, компетентен да упражни законово правомощия за установяване на дължимите такси е Председателят на ДКХ чрез издаването на АУПДВ. Във връзка с релевираните доводи за лишаване от възможност за оспорване на акта по административен ред и противоречие с чл. 166, ал. 3 от ДОПК, в решението са изложени мотиви, че тези норми са неприложими поради наличието на изрична норма в специално приложимия в случая Закон за хазарта, установяващ компетентност на органа, като правото на защита е обезпечено в пълен обем посредством правото на справедлив съдебен процес.
Относно материалната законосъобразност на акта - съдът е извършил тълкуване на нормата на чл. 30, ал. 3, предл. първо от ЗХ и е стигнал до извод, че „Еврофутбол” ООД дължи държавна такса в размер на 15% върху стойността на направените залози. За да достигне до този извод, съдът е приел, че във всяка хазартна игра всеки участник прави задължително залог - плаща пари, пряко или под друга форма за участие в самата хазартната игра /чл.3, ал.1 и 1, т.1 от ДР на ЗХ/, като организаторът събира от участниците в хазартната игра или залозите им, или такси и комисионни за участието им. Хазартните игри, за които се събират „такси и комисиони“ според съда са установими чрез изключването им от изброените игри в чл.30, ал.3 , предл. 1-во от Закона за хазарта, а именно игри с игрални автомати и игри в игрално казино, които са сред изчерпателно изброените допустими хазартни игри в чл.41, ал.1 ЗХ, като само и единствено по отношение на тях и само при организирането на турнири от организатора на хазартни игри законът регламентира заплащане на „цена за допускане до участие“ - чл.64, ал.4 и чл.74 ЗХ, която да бъде определена в Правилата от организатора, като игрално условие. Предвид изложеното съдът е извел извод, че смисълът, вложен от законодателя в „такси и комисиони“ в чл.30, ал.3, предл 2-ро ЗХ е именно „цената за допускане до участие“, която участниците следва да заплатят на хазартния оператор за организирането на турнири на игри с игрални автомати в игрална зала или турнири на игри, организирани в игрално казино. Предвид извършения анализ на горецитираните норми, съдът е заключил, че чл.30, ал.3, предл. 1-во от ЗХ категорично изключва възможността за процесната игра /залагания върху резултати от спортни състезания и надбягвания с коне и кучета/ да се събират такси и комисиони, вместо залози, предвид което държавна такса е установена по основание в закона. В съответствие с изложеното съдът е посочил, че „Еврофутбол“ ООД събира залози на участниците, а не комисионни или такси, което се подкрепя и от Правилата за провеждане на играта „Еврофутбол“, утвърдени с решение на ДКХ /л.22 и следващите от а. д.2519/2020/, в които съгласно чл.2, ал.2 „в играта „Еврофутбол“ участниците залагат на различни събития с различни коефициенти, печалбите на печелившите участници се изплащат от сумите, постъпили от загубилите участници, а „Еврофутбол“ ООД събира комисионни за участие. Комисионните за участие са в размер на разликата между постъпилите залози и изплатените печалби на участниците“. В обобщение съдът е приел, че спрямо „Еврофутбол” ООД е приложима нормата на чл.30, ал.3, предл.1-во от ЗХ, според която за поддържането на лиценза за процесната игра, той дължи държавна такса в размер на 15 на сто върху стойността на направените залози минус заплатената държавна такса до този момент /20 процента върху разликата между постъпилите залози на всички участници и изплатените печалби на печелившите участници/, посочена за всеки отделен месец за процесния период в таблиците, съдържащи се в акта.
Във връзка с установения размер на процесните задължения първоинстанционният съд е кредитирал приетата по делото и неоспорена от страните СИЕ, според която за процесния период общата стойност на направените залози е 2 622 502 490,10 лева, размерът на държавната такса по чл. 30, ал. 3, предл. 1-во от ЗХ е общо в размер на 393 375 373,69 лева, размерът на внесената от дружеството държавна такса по чл. 30, ал. 3, предложение второ от ЗХ е 132 210 481,69 лева, а разликата между определения от ВЛ размер на държавна такса по чл. 30, ал. 3, предл. 1-во от ЗХ и размера на държавната такса, внесена от дружеството възлиза общо в размер на 261 164 891,87 лева. Според експертизата размерът на дължимата законна лихва върху изчислената разлика, считано от датата, следваща падежа на задължението до 31.01.2020 г. възлиза на 67 723 041,12 лева. С оглед на факта, че с АУПДВ № 5/14.02.2020 г., е установена дължима главница в размер на 261 164 891,80 лева и лихва в размер на 67 717 779.18 лева, първоинстанционният съд е извел извод, че установените задължения са определени, както по закон, така и по размер.
Относно оспорването на АУПДВ, с искане да бъде отменен, в частта му на начислените лихви за просрочие, съдът е изложил мотиви, че съгласно чл.92, ал.2, при неплащане в установения срок на таксата по чл. 30, ал. 3 и променливата част от таксата по чл. 30, ал. 4 за срока на забавата се начислява и дължи лихва в размер на законната лихва. Следователно за всяка неплатена дължима ежемесечно държавна такса, организаторът на хазартните игри изпада в забава на 16 число на следващия месец и дължи за нея законната лихва, предвид което искането на касатора- „Еврофутбол” ООД е прието за неоснователно в тази част.
Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно.
Основателни са възраженията на касатора "Еврофутбол "АД във връзка с липсата на материална компетентност на председателя на ДКХ по отношение на издаването на оспорения акт, което води до нищожност на акта.Изводът на АССГ, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен по степен орган на основание чл. 92, ал.3 от Закона за хазарта, в приложимата към процесните периоди редакция, е незаконосъобразен, поради следните съображения:
Нормата на чл.92, ал.3 ЗХ е в сила от 01.01.2014г., като с нея е допълнен предишният текст на закона, предвиждащ, че имуществените санкции и глобите по влезли в сила наказателни постановления на председателя на Комисията подлежат на събиране по реда на ДОПК. Видно от мотивите към проекта за Закон за изменение и допълнение на закона на хазарта / 354-01-78/13.11.2013г./, с него се е целяло усъвършенстването на режима на лицензиране и данъчно облагане на хазартната дейност. Конкретни доводи на вносителите на проекта, касаещи необходимостта от допълване на чл. 92 ЗХ с новите алинеи втора и трета, включително кой е горестоящият орган, пред който се обжалва АУПДВ, липсват.
С. З. за изменение и допълнение на Закона за хазарта – Обн. ДВ, бр. 105 от 2014г., в сила от 01.01.2015 г., разпоредбата на чл. 92, ал.3 ЗХ отново е изменена и допълнена. Предвидено е, че неплатените в срок годишни вноски за социално отговорно поведение, държавни такси и лихви на забава подлежат от принудително изпълнение от публичен изпълнител по реда на ДОПК. Актът за установяване на вземанията се издава от председателя на Комисията. Мотивите на вносителите на проекта на ЗИД на ЗХ / 454-01-48/19.11.2014г., съобразени чрез метода на телеологичното тълкуване, установяват, че цит. „с промяната на чл. 92, ал.3 се урежда реда за принудително събиране на неплатените вноски по чл.10а“. В обсъжданите редакции на ЗХ не се съдържа ред за установяване на публичното вземане, включващо такса по чл.30, ал.3 ЗХ и променлива част от таксата по ал.4 от тази норма.
Поради това касационната инстанция преценява като основателен довода на жалбоподателя, че по отношение таксите по чл.30, ал.3 и ал.4 ЗХ е приложима разпоредбата на чл. 166, ал.2 ДОПК, според която, ако в съответния закон не е предвиден ред за установяване на публично вземане, то се установява по основание и размер с акт за публично вземане, който се издава по реда на издаване на административен акт, предвиден в АПК. Ако в съответния закон не е определен органът за издаване на акта, той се определя от ръководителя на съответната администрация. В ал.3 е посочено, че актът за публично държавно вземане се обжалва по административен ред пред ръководителя на съответната администрация по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Ето защо настоящата инстанция не споделя становището на административния съд и ответника по жалбата, че разпоредбата на чл.166, ал.2 ДОПК не може да намери приложение в обсъждания казус, доколкото чл.93, ал.3, в относимата към случая редакция, освен орган, не съдържа указание за реда за установяване на процесните публични вземания. В допълнение следва да се съобрази обстоятелството, че „правомощието“ на председателя на ДКХ да издава АУПДВ не е регламентирано в чл.31 от ЗХ, обхващащ властта на председателя да се произнесе по правно значими въпроси.
На следващо място систематичното тълкуване на нормите на чл. 166 ДОПК от Раздела, озаглавен „Установяване“ обосновава мотива, че при липсата на предвиден ред за установяване на публичното вземане и съобразно правилото на ал.3, актът за публично държавно вземане подлежи на обжалване по административен ред. Разпоредбата е специална спрямо чл.82, ал.2 АПК. Това е така, защото чл.166, ал.3 ДОПК предвижда обжалваемост по административен ред на конкретен вид индивидуален административен акт – за публично държавно вземане.
В константната практика на ВАС и в правната доктрина е обосновано разбирането, че ръководителят на администрацията не е компетентният орган, който да установи публичното вземане. Този извод следва пряко от текста на чл. 166, ал.2, изр. второ и от разпоредбата на чл. 166, ал.3 АПК, предоставяща на ръководителя на съответната администрация компетентността да извършва административния контрол, независимо, че не притежава качеството на непосредствено горестоящ орган по смисъла на чл.81, ал.1 АПК, спрямо издателя на акта. В чл. 166, ал.3 ДОПК, изр. последно изрично е уредена възможността ръководителят на администрацията да делегира своето правомощие за административен контрол на органи, горестоящи на органа, издал акта. Правно нелогично и недопустимо е обаче, един и същ орган да е овластен едновременно с компетентност да издаде акта, и с такава да се произнесе при оспорването на акта по административен ред.
Възприемането на различно становище по този въпрос означава един и същ орган да извършва правно несъвместима дейност в двойното си качество: Първоначално да издаде АУПДВ, а впоследствие да осъществи върху същият акт административен контрол за целесъобразност и законосъобразност. Нормата на чл. 166, ал.2, изр. последно не урегулира възможността ръководителят на администрацията да определи себе си за издател на акта, поради предоставената му с чл.166, ал.3 ДОПК компетентност да осъществява административен контрол. При упражняването на предоставеното му правомощие за определяне на друг орган за издаване на акта ръководителят на съответната администрация не делегира свое правомощие, тъй като той не разполага с такова и не би могъл да прехвърли компетентност, която не притежава. / така е прието в Решение № 6153 от 17.05.2017г. по адм. дело № 5095/2016г., ВАС, III отд., Решение № 8398 от 05.06.2019г. по адм. дело № 2567/2019г., ВАС, I отд. , Решение № 9484 от 07.07.2014г. по адм. дело № 61/2014г. , ВАС, III отд., Решение № 1422 от 03.02.2021г. по адм. дело № 10663/2020г. , ВАС, Iотд./
Следва да се подчертае, че правомощието за издаване на актове за установяване на публични държавни вземания е проявление на специализирана функция и поради това то не може да се обоснове чрез общата компетентност на ръководителя на съответната администрация. По аргумент, изведен от съдържанието на чл. 166, ал.1 ДОПК, ръководителят на администрацията може да бъде определен в съответния закон като орган за установяването на публичните вземания, но само ако в специалния закон е предвиден и друг, по - горестоящ административен орган, овластен с компетентността да осъществява административния контрол от специалната норма на чл. 166, ал.3 ДОПК.В Закона за хазарта не е конкретизиран орган, притежаващ компетентност за произнасяне по жалби срещу издадените от председателя АУПДВ. В ЗХ липсват и норми, изрично изключващи административното обжалване на актовете за установяване на вземанията. Същевременно е видно, че за решенията на ДКХ, законът е предвидил оспорването им направо пред съд. Съвкупният анализ на съдържанието на обсъжданите по – горе правните норми и на използваната в тях правна техника, обосновава извода на настоящата касационна инстанция, че с приемането на ЗХ законодателят не е изключил и не е ограничил обжалването на АУПДВ по административен ред. Това обстоятелство характеризира административното обжалване като процесуално допустимо, в разглежданата по делото хипотезата, при която горестоящият административен орган е различен от издателя на акта. (така e прието и в Решение № 6648 от 05.07.2022г. по адм. дело № 3004/2022г., ВАС, IV отд.)
Съобразявайки изложените по – горе мотиви и при липсата на специална норма в ЗХ, общото правило на чл. 93, ал.1 АПК налага извършването на следващата преценка дали спрямо председателя на ДКХ съществува непосредствено по-горестоящ административен орган, на който той да е подчинен йерархично. Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение не възприема за доказано твърдението на касатора, че Държавната комисия по хазарта е орган, горестоящ спрямо нейния председател. Аргументи в подкрепа на този извод се съдържат в текста на чл. 18, ал.1 ЗХ, (в приложимата времево редакция), включващ председателя като член на колегиалния орган – ДКХ, както и в чл. 22, ал.1 ЗХ, дефиниращ правомощията на ДКХ. В предметния обхват на тези правомощия не е описано извършването на административен контрол върху актовете на председателя на ДКХ. Всички членове на комисията, включително нейния председател, се назначават от министъра на финансите, който ръководи, координира и контролира осъществяването на държавната политика в областта на публичните финанси, без да притежава специализирана компетентност да осъществява административен контрол за законосъобразност върху административните актове на Държавната комисия по хазарта или на нейния председател.
Анализът на предоставените с чл. 31 ЗХ правомощия на Председателя на Комисията, както и кръгът на функциите, възложени в компетентност на ДКХ, мотивират извода на настоящият състав на ВАС, Осмо отделение, че председателят на ДКХ няма йерархично горестоящ спрямо него орган, който да може да разгледа по административен ред жалба срещу издаден АУПДВ. Наред с това, в качеството му на ръководител на съответната администрация, председателят на Комисията притежава и следва да упражни компетентността, произтичаща от разпоредбата на чл. 166, ал.3 ДОПК. Настоящата касационна инстанция счита, че председателят на ДКХ е овластен по предмет, степен и функция орган, да проведе и реализира административен контрол при обжалване на акта по този ред, поради което е правно недопустимо той да е едновременно овластен и с правомощието по издаването на акта. Горният извод следва от разпоредбата на чл.166, ал.3 ДОПК, в редакцията, действаща от 12.07.2006г., която е следвало да бъде съобразена от законодателя към датата на допълване на нормата на чл. 92, ал.3 ЗХ, в сила от 01.01.2014 година. В потвърждение на тези мотиви е правилото на чл. 15, ал.1 от Закона за нормативните актове, според което нормативният акт трябва да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по - висока степен. При констатирана от настоящият състав на ВАС, Осмо отделение правна колизия на чл. 92, ал.3 ЗХ с чл. 166, ал.3 ДОПК, приложим е нормативният акт от по - висока степен - ДОПК. Административнопрпоцесуалния кодекс, урегулирал в чл.10 основния принцип на самостоятелност и безпристрастност, също е нормативен акт от по – висок ранг, изключващ възможността за едновременно овластяване на председателя на комисията с две взаимно изключващи се правомощия – на издател на акта и на горестоящ орган за административен контрол.
Съгласно разбирането, прието в Решение № 14 от 04.11.2014г. по конст. дело № 12/2004г., цит. „ Обстоятелството, че чл. 120, ал.2 От Конституцията се намира в глава шеста на "Съдебна власт", и обвързаността й с първата алинея на чл. 120 от Конституцията, установяваща контрола за законност от съдилищата върху актовете и действията на административните органи, дават основание да се направи заключение, че предвидената възможност за изключване на обжалваемостта се отнася само за съдебното, но не и за обжалването по административен ред на административните актове (вж. Тълкувателно решение на КС № 21 от 1995 г. по к. д. № 18 от 1995 г.; Решение на КС № 1 от 2012 г. по к. д. № 10 от 2011 г.). Отговорът на разглеждания тълкувателен въпрос е органически свързан с произтичащата от Конституцията необходимост от установяване на ефективен механизъм за противодействие на посегателствата върху правата и законните интереси на гражданите и юридическите лица. По силата на чл. 56 от Конституцията правото на защита представлява основно право, чието съдържание обхваща оправомощаването на всяко лице, попадащо в националната юрисдикция, със своите самостоятелни активни действия да се противопоставя на възможните източници на нарушаване или застрашаване на неговата правна сфера. То е универсално процесуално право, предназначено да служи като гаранция за реализацията на другите основни права и конституционно признати интереси на правните субекти.“
В мотивите на Решение № 5 от 19.04.2019г. по конст. дело № 12/2018г., Конституционният съд подчертава, че „Важна гаранция за защита правата и законните интереси на гражданите и организациите, засегнати от административен акт, е възможността за оспорване на индивидуалните и общите административни актове по административен ред пред непосредствено по - горестоящия административен орган, (глава шеста на АПК). По-горестоящият административен орган може да реши спора по същество, (чл. 98, ал. 2 АПК) и постановеният акт подлежи на оспорване за законосъобразност пред съд. Той може да отхвърли жалбата или протеста и тогава на оспорване по съдебен ред подлежи първоначалният административен акт. По този начин производството по оспорване по административен ред на общите и индивидуалните административни актове представлява важна процесуална възможност за гарантиране правото на защита, прогласено от чл. 56 от Конституция.“
Според съдържанието на Решение № 3 от 17.05.1994г. по конст. дело № 1 от 1994г., цит. „Правото на защита по чл. 56 от Конституцията има различни проявни форми - жалби до различни общински и държавни органи, устни или писмени възражения и обяснения, изслушване, обжалване на административните актове пред по-горестоящия административен орган, обжалване на административните актове по отношение на тяхната законосъобразност пред съда, предявяване на искове пред съда и обжалването им пред по-горна съдебна инстанция и пр.“
Горепосочените мотиви на КС акцентират върху факта, че правото на защита обвързва всички държавни органи в пределите на своята компетентност да съдействат на лицето със засегнати права да преодолее последиците от нарушението, съответно - от застрашаването. Несъмнено сред адресатите на това задължение попадат органите на централната и местната изпълнителна власт. Недопустимо е същите органи да препятстват възможността адресата на акта да реализира в пълен обем нормативноустановеното си право за обжалване по административен ред. Обратният правен ефект се получава чрез овластяването на един и същ орган с две взаимно изключващи се правомощия. Този противоправен подход осуетява обжалването на акта по административен ред и особено съществено накърнява правото на защита на адресата на административния акт.
За да гарантира в случая упражняването на цитираното универсално и нормативно установено процесуално право на съответните юридически субекти, председателят на Комисията е трябвало да съобрази предвидения в чл. 5, ал.1 АПК принцип за прилагане на нормативния акт от по - висока степен, съответно на основание чл. 166, ал.2 ДОПК и ал.3 ДОПК да определи друг орган в ДКХ да издаде акта. В качеството му на ръководител на съответната администрация председателят на Комисията разполага с компетентността на горестоящ орган по чл. 166, ал.3 ДОПК и е правно недопустимо по собствен избор да упражнява една от две взаимноизключващи се компетентности. Това реализиране на компетентност нарушава основните принципи, съдържащи се в АПК за предвидимост и законност, равенство на лицата, самостоятелност и безпристрастност. Следва да се прецени като приоритетно и допустимо в настоящия казус правомощието на председателя на ДКХ, да действа в качеството си на горестоящ орган. Именно това правомощие е установено в нормативния акт от по – висок ранг какъвто е кодексът, след като по делото се установи колизия на изричната компетентност по чл. 166, ал.3 ДОПК с юридически непрецизното овластяване по чл.92, ал.3 ЗХ.
В тази насока е погрешен и извода на съда, че предвид правилото на чл. 82, ал. 1 вр. с чл. 166, ал. 2, изр. 1 от АПК, е оправдан пропускът да не бъде определян по-горестоящ административен орган във връзка с вътрешния контрол за целесъобразност и законосъобразност на актовете на председателя на ДКХ – по арг. от чл. 166, ал. 3, изр. 2 от ДОПК. Степента на защитавания обществен интерес към този момент налага публикуване на заповедите за упълномощаване да се обнародват в Държавен вестник. В новата редакция на закона тези проблеми изглеждат недвусмислено уредени съгласно разпоредбата на чл. 92, ал. 1 от Закона за хазарта (ДВ, бр. 69 от 2020 г.), където е записано, че декларирането и установяването на таксата по чл. 30, ал. 3 или променливата част от таксата по чл. 30, ал. 4 се извършват по реда на ДОПК. Декларацията по чл. 30, ал. 8 е изпълнително основание по смисъла на чл. 209, ал. 2 от ДОПК. Издадените актове се обжалват по реда на същия кодекс.
Предвид на гореизложените мотиви, настоящият състав на ВАС, Осмо отделение приема за доказано по делото, че председателят на Комисията не е разполагал с материална компетентност по степен да издаде оспорения акт. Правната последица от тази некомпетентност е посочена в т. 1 от диспозитива на Тълкувателно решение № 2 от 14.05.1991 г. по гр. д. № 2/1991 г. на ОСГК на Върховния съд, по - конкретно: Административен акт, издаден от некомпетентен по степен орган, е нищожен.
На следващо място в мотивите на обжалваното решение е обърнато несъществено внимание върху факта, че съгласно чл. 16, ал. 1 в приложимата редакция на закона към момента на издаване на АУПДВ - ДВ., бр. 42 от 2019 г., държавният надзор върху хазарта все още се осъществява от Държавната комисия по хазарта . В качеството си на колегиален орган на власт (на бюджетна издръжка към министъра на финансите със седалище в София), ДКХ до този момент е разполагала с необходимата компетентност съгласно чл. 22, ал. 1, т. 1-15 от Закона за хазарта и е упражнявала правомощията, свързани с приемането на общите задължителни игрални условия и правила за видовете хазартни игри, за които издава лицензи (т. 4), приемане на общи задължителни правила във връзка с организацията на работата и финансовия контрол при организиране на хазартни игри (т. 6), приемане на общи задължителни технически изисквания за системите за контрол върху хазартните игри и игралното оборудване, както и общи технически и функционални изисквания към игралния софтуер и комуникационното оборудване (т. 7), утвърждаване представените от организаторите на хазартни игри правила по т. 4 – 7 (т. 11), издаване на инструкции по прилагането на закона (т. 12) и др. Организационната самостоятелност и посочените компетенции на ДКХ безспорно са независими и различни с компетенциите на председател, уредени в чл. 31, ал. 1, т 1-6 от Закона за хазарта. Издадените по надлежен ред и необходим кворум актове от ДКХ са задължителни за поднадзорните ѝ лица и всички трети страни, включително органите на прокуратурата, на Министерството на вътрешните работи, на Министерството на финансите, на Държавната агенция „Национална сигурност“ (чл. 20), дължат необходимото съдействие. Не е било спорно, че по отношение на адресата на оспорения АУПДВ, ДКХ е утвърдила решения № И-26/21.01.2014 г., № Р000030-4982/28.04.2017 г. и № Р000030-11772/19.10.2017 г. на основание чл. 22, ал. 1, т. 11 от Закона за хазарта.
В нарушение на закона решаващият съд е изложил мотиви, съгласно които цитираните решения на ДКХ за утвърждаване на Правилата са незаконосъобразни. Освен това и изрично е уточнил, но погрешно, че характера на порока не засяга това положение, тъй като се касае за установяване на публично задължение, произтичащо пряко от закона. Тук е мястото да се посочи, че критериите за недействителност на административните актове нищожност и унищожаемост не са само теоретични конструкции, а основополагащи институти на правния ред при преценката за наличие на всички изскуеми условия за редовно действие на актовете, уредени в чл. 146 на АПК. Съдът не е взел под внимание, че издателят на процесния АУПДВ в мотивите си недопустимо е упражнил инцидентен „контрол“ върху посочените задължителни за всички субекти актове на ДКХ, в качеството ѝ на колегиален орган на власт, като е приел тяхната частична нищожност (в частта свързана с приложението на организирането и механизма за налагане на дължимата такса по чл. 30, ал. 3 от Закона за хазарта). В тази фаза на процеса мотивите на административния орган не е нужно да бъдат повтаряни.
От съществено значение за правилното решаване на правния спор в случая е преценката за това кога актовете на ДКХ са влезли в сила и стават стабилен административен акт, освен при наличие на изрично предвидените в закона основания и по специална процедура. Административните актове се стабилизират, когато не подлежат на обжалване или когато не са обжалвани в законоустановените срокове, или производството по обжалването е прекратено и този акт не подлежи на обжалване, или когато бъдат потвърдени при обжалването по административен и/или съдебен ред с акт, който е окончателен. За да се гарантира стабилитета на правните отношения, уредени с административните актове са установени правила и срокове относно тяхното обжалване, като във всички случаи сроковете за обжалването са преклузивни и към момента на издаване на процесния АУПДВ са изтекли отдавна. С издаването на акта компетентността на администрацията по конкретния въпрос се изчерпва, затова той не може да издаде нов акт по същия въпрос - чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК, нито да отмени или измени вече издадения, освен в изрично посочените в закона случаи - чл. 99 от АПК. Повторен акт, издаден вън от техните хипотези, е нищожен изцяло или в съответната част, когато съществува идентитет по един и същи въпрос.
Административен акт придобил стабилитет по същество не може да бъдат отменен от съда, а по аргумент за по-силното основание и от административен орган по реда на административния контрол и още повече, на самостоятелно основание и инцидентно от друг орган. С оглед изложеното напълно произволни са и изводите на съда по отношение тълкуването на разпоредбите на чл.41, ал.1 и чл.30, ал.3 от ЗХ.Предвид тези съображения, след придобиване на стабилитет на актовете на ДКХ (вкл. правила, задължителни насоки и указания за осъществяване на дейността), председателят на ДКХ не може да излиза извън определените от закона рамки и да извършва действия, които от една страна нарушават сигурността и предвидимостта в оборота, а от друга отменят влезли в сила административни актове, които не подлежат на отмяна по този ред.
Воден от горното , Върховният административен съд, Осмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №1412 от08.03.2021година, постановено по адм. дело №2519/2020 година по описа на Административен съд София - град и вместо него постановява:
ОБЯВЯВА ЗЗД НИЩОЖЕН Акт за установяване на публично държавно вземане №5/14.02.2020година издаден от председателя на Държавната комисия по хазарта.
Решението не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА
секретар:
Членове:
/п/ Б. Ц. п/ МИРОСЛАВ МИРЧЕВ