Съдебното производство по чл. 210, ал. 1 във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) е образувано по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК") - гр. С., против решение № 3854 от 17. 03. 2011 г., постановено по адм. дело № 747/2011 г. на Върховния административен съд - четвърто отделение.
В касационната жалба се поддържа, че решението следва да се отмени като неправилно, поради нарушение на приложимия материален закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), не изразява становище по жалбата.
Заинтересованата страна - "К. Б. М." ЕАД, изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд - петчленен състав, като прецени допустимостта на жалбата, намира, че е подадена от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима.
На основание предмета на касационната проверка по чл. 218 АПК съдът, като обсъди посочените в жалбата пороци на съдебното решение и служебно валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, намира, че жалбата е неоснователна по следните съображения:
С обжалваното решение съдът в производство по чл. 145 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), образувано по жалба на [Фирма 1], е упражнил контрол за законосъобразност на решение № 1616 от 22. 12. 2010 г. по преписка № КЗК-863 от 2010 г. на КЗК.
Преценявайки законосъобразността на оспореното решение на КЗК съгласно чл. 146, ал. 1 АПК и на основанията за отмяна, поддържани от оспорващия, и въз основа на представените от страните доказателства, съдът е приел, че жалбата е неоснователна.
Съдът е приел за установено, че КЗК законосъобразно не е установила извършени нарушения на чл. 29 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК по отношение действията на "К. Б. М." ЕАД във връзка с предлагането на мобилни електронни съобщителни услуги на Националния осигурителен институт на цени под разходите, поради което е определено за изпълнител на обществената поръчка с предмет "предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществената далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на Националния осигурителен институт. Съдът е изложил съображения, че в действията на "К. Б. М." ЕАД (Глобул) липсват нарушения на чл. 36, ал. 4 и на чл. 29 ЗЗК, които въвеждат забрана за продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за реализацията им с цел нелоялно привличане на клиенти и за продължителен период от време.
При установените обстоятелства по делото съдът законосъобразно е приел, че липсват извършени нарушения на чл. 36, ал. 4 и чл. 2 ЗЗК в действията на Глобул относно цените на предлаганите услуги. Съдът в съответствие с обоснованите си изводи е изложил подробни правни съображения относно неоснователността на оплакванията в жалбата срещу решението на КЗК, които се поддържат и в касационната жалба.
Неоснователни са оплакванията, че решението на КЗК е постановено в нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Комисията за защита на конкуренцията обосновано и мотивирано е достигнала до извода, че не са налице всички елементи на фактическия състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, както и на общия състав на нелоялна конкуренция на чл. 29 от ЗЗК. Поради това са правилни и законосъобразни изводите на КЗК, че с поведението си в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка от "Глобул" не е извършило нарушение на правилата на ЗЗК.
Не е налице елементът цената на продаваната стока да е по-ниска от разходите по производството и реализацията на стоката.
Този елемент от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК не е налице и това правилно е констатирано от КЗК в решението. Този извод се основава изцяло на събраните по преписката информация и доказателства. От тях безспорно се установява, че предложените от "Глобул” цени изцяло покриват разходите за предоставяните му услуги. В тази насока е правилен подходът, възприет от КЗК, ценовата оферта, предложена на НОИ, да се оценява през призмата на всички нейни компоненти като една комплексна услуга и да се взема предвид цялостният икономически ефект. Ценообразуването на тази услуга се прави при предварително зададени условия, които са еднакви за всички участници в процедурата. Същевременно в конкретния случай офертната цена (общата цена на комплексната услуга) е съобразена с конкретния възложител и въведените от него критерии. Ето защо правилно КЗК е приела, че предмет на анализа по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК следва да бъде общата цена на комплексната услуга, предложена от Глобул. Неправилно е да се игнорира в цялост ценовата оферта и да се разделя тя на отделните й компоненти. Напротив, правилно КЗК е приела, че ценовият анализ следва да се прави през призмата на всички условия по сключения договор с НОИ.
При определените от НОИ условия в процедурата по възлагане на обществена поръчка Глобул участва в условията на конкуренция с останалите участници и се ръководи от икономически принципи. Безспорно същността на обществените поръчки и целта им предполагат директно "състезание" по отношение на цени и други търговски и технически условия, при което всеки участник се стреми да предложи най-изгоден вариант с цел спечелване на поръчката. Това произтича от самата същност на процедурата и се отнася до всички участници в нея. В същото време обаче целта да се спечели поръчката (каквато е преследвало и ([Фирма 1]) не може да се идентифицира с наличието на субективния елемент от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно цел за нелоялно привличане на клиенти. Лоялността е ограничителният критерий в случая. Дори и цените да са били причина за привличането на Глобул, то това е естествен резултат в рамките на всяка процедура по обществена поръчка и не може автоматично да се приравнява с нелоялна цел, поради което не е налице субективният елемент от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, което се подкрепя и от събраните по преписката материали.
При установената липса на нелоялно поведение на Глобул в анализа на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК правилен е изводът на КЗК, че липсва и нарушение на общия състав на чл. 29 от ЗЗК, тъй като липсва основният му елемент - поведение, което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Вярно е твърдението, че нормата на чл. 29 от ЗЗК има самостоятелно приложение, и това е правилно отчетено от КЗК. Във връзка с този извод КЗК законосъобразно достига до извода, че нарушение не е налице. Не е налице друго действие или бездействие освен оцененото вече в анализа на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, което да даде повод за наличие на нарушение на чл. 29 от ЗЗК.
По изложените съображения решението е правилно и следва да се остави в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3854 от 17. 03. 2011 г., постановено по адм. дело № 747/2011 г. на Върховния административен съд - четвърто отделение. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Б. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ П. Г./п/ С. Х./п/ В. П./п/ П. Г. И.В.