Върховният административен съд на Р. Б. - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на единадесети ноември две хиляди и двадесет и първа година в състав: Председател: Ж. П. Членове:
МИРА РАЙЧЕВАБИСЕР ЦВЕТКОВВЕСЕЛА П. К. при секретар С. П. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от председателя Ж. П. по административно дело № 7014 / 2021 г.
Комисията за защита на конкуренцията е подала касационна жалба срещу решение № 3127/9.03.2021 г. по адм. дело № 11974/2018 г. по описа на Върховния административен съд, с което е отменено издаденото от този орган решение №782/19.07.2018г. по преписка №КЗК-1054/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по точка 1, точка 2 и точка 3, в която е установено нарушение по чл.36 ал.4 от Закона за защита на конкуренцията, извършено от „Т. В. ЕООД със седалище и адрес на управление Варна, и е наложена имуществена санкция в размер на 175 437 лева, постановено е прекратяването на нарушението по точка 1 и незабавното изпълнение на решението. Вместо отмененото е постановено решение, с което е установено, че "Т. В. ЕООД не е извършило нарушение по чл.36, ал.4 ЗЗК и Комисията за защита на конкуренцията е осъдена да заплати разноски на дружеството в размер на 21 050 лева. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон и е поискано да бъде отменено с постановяването на друго, с което да се отхвърли жалбата на „Т. В. ЕООД срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията в съответната част или делото да се върне за ново разглеждане от друг състав. Поискано е присъждането на юрисконсултско възнаграждение. Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от „Т. В. ЕООД.
Срещу решение № 3127/9.03.2021 г. по адм. дело № 11974/2018 г. по описа на Върховния административен съд е подадена касационна жалба и от "Лукойл-България ЕООД със седалище и адрес на управление София. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради необоснованост и нарушение на материалния закон и е поискано да бъде отменено с постановяването на друго, с което да се отхвърли жалбата на "Т. В. ЕООД срещу решение №782/19.07.2018г. по преписка №КЗК-1054/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по точка 1, точка 2 и точка 3, като се присъдят направените разноски.
Решението на тричленния състав на Върховния административен съд се обжалва и от "ОМВ България" ООД със седалище и адрес на управление София. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон и е поискано да бъде отменено с постановяването на друго, с което да се отхвърли жалбата на "Т. В. ЕООД и алтернативно, ако решението да се отмени, преписката да се върне на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане. Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от ответника "Т. В. ЕООД.
"Т. В. ЕООД със седалище и адрес на управление Варна е оспорило касационните жалби и е поискано да бъдат отхвърлени с присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 6 313, 41 лева.
" Е. Б. ЕАД със седалище и адрес на управление София, „Н. П. ЕООД със седалище и адрес на управление София, „Петрол“ АД със седалище и адрес на управление Ловеч, „С. П. ООД със седалище и адрес на управление София, „Р. Б. ЕАД със седалище и адрес на управление София не са взели становище.
Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение, че не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение на тричленния състав на Върховния административен съд, поради което то следва да бъде оставено в сила.
Петчленният състав на Върховния административен съд, като провери правилността на решението с оглед направените касационни оплаквания, прие следното:
Производството пред тричленния състав на Върховния административен съд е образувано по жалбата на „Т. В. ЕООД със седалище и адрес на управление Варна срещу решение №782/19.07.2018г. по преписка №КЗК-1054/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е установено извършено от „Т. В. ЕООД нарушение по чл.36 ал.4 от Закона за защита на конкуренцията, наложена му е санкция в размер на 175 437 лева и е постановено прекратяване на нарушението с незабавно изпълнение на решението.
Тричленният състав на Върховния административен съд установил, че производството по преписка № КЗК/1054/2017 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията е образувано на основание чл. 94, ал. 1 ЗЗК, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, по искане на „Л. Б. ЕООД със седалище и адрес на управление София, „Е. Б. ЕАД със седалище и адрес на управление София, „Н. П. ЕООД със седалище и адрес на управление София, „Петрол“ АД със седалище и адрес на управление Ловеч, „С. П. ООД със седалище и адрес на управление София, „Р. Б. ЕАД със седалище и адрес на управление София и „ОМВ България“ ООД със седалище и адрес на управление София за установяване на нарушения по чл. 29, чл. 30, чл. 31 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК, извършени от „Т. В. ЕООД със седалище и адрес на управление Варна и физическото лице В. М.. Подателите на искането и „Т. В. ЕООД извършвали стопанска дейност, свързана с търговия на дребно с автомобилни горива на територията на страната.
За периода от октомври 2015 година до декември 2017 г. „Т. В. ЕООД осъществявало стопанска дейност, свързана с търговия на дребно на автомобилни горива чрез мрежа от бензиностанции (търговски обекти) под търговското наименование „VM Petroleum". Общият брой търговски обекти на дружеството към 31.12.2017 г. възлизал на осемнадесет, неравномерно разпределени на територията на страната.
Предмет на искането за установяване на нарушения на правилата на конкуренцията било поведението на „Т. В. ЕООД във връзка с предлаганите на дребно в обекти (бензиностанции) на дружеството автомобилни горива: бензин А95Н, дизелово моторно гориво, бензин А100Н, пропан-бутан (автогаз) и компресиран природен газ (метан). Във връзка с чл.36, ал.4 ЗЗК подателите на искането излагали твърдения за извършени от "Т. В. ЕООД продажби на дребно на горива на цени, по-ниски от себестойността им с цел нелоялно привличане на клиенти. Продажните цени на бензина и на дизеловото гориво на бензиностанциите на „Т. В. ЕООД, които са малко [заличен текст], трудно можели да бъдат постигнати без загуби, каквито се доказвали от финансовите резултати на предприятието. Компанията имала [заличен текст].
Комисията за защита на конкуренцията извършила проучване на твърденията за нарушение по чл.36, ал.4 ЗЗК. Комисията дефинирала продуктовия пазар като пазар на автомобилни горива: бензин А95Н, дизелово моторно гориво, бензин А100Н, пропан-бутан (автогаз) и компресиран природен газ (метан). Географският пазар включвал територията на районите, в които „Т. В. ЕООД предлагало съответните автомобилни горива, или на бензин А-95Н и дизелово (обикновено) моторно гориво - територията на градовете Айтос, Бургас, Варна, Габрово, Г. О. Добрич, Павликени, Пловдив, Разград, Русе, Свищов, Силистра, Сливен, София, С. З. и Ямбол; на бензин А-100Н - територията на градовете Айтос, Варна, Габрово, Добрич, Русе, София и С. З. на газ пропан-бутан за автомобилно гориво (автогаз - LPG) - територията на градовете Айтос, Варна, Габрово, Г. О. Добрич, Павликени, Пловдив, Разград, Русе, Свищов, Силистра, Сливен, София, С. З. и Ямбол; на компресиран природен газ (метан - CNG) - територията на град Добрич.
Разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК съдържа забрана за продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти.
В хода на проучването по преписката Комисията за защита на конкуренцията приела заключение на счетоводно-икономическа експертиза, на която било възложено изготвянето на независим анализ на разходите за производство и реализация на предлаганите от „Т. В. ЕООД автомобилни горива на дребно (единица продукт) към крайни клиенти в обектите (бензиностанции) на дружеството и съпоставката им с продажната цена на единица продукт за всеки един вид гориво.
Според заключението на вещото лице Н. П. (папка 2.3.), за обект ВМП-Варна 1, открит на 21.10.2015г., в периода октомври 2015 г. - декември 2015 г., всички, предлагани в обекта, горива, с изключение на пропан-бутан, били продавани на цена, по-висока от разходите за производството и реализацията им. Изключение правела единствено продажбата на пропан-бутан за месец декември 2015 г., която се извършвала на цена, равна на разходите за производството и реализацията му. За януари 2016 г. и февруари 2016 г. продажбите на всички видове горива били извършвани на цена, по-висока или равна на разходите за производството и реализацията им ( дизелово гориво). За периода март-декември 2016 г. бензин А100Н, А95Н и пропан-бутан се предлагали на цена, по-ниска от разходите за производството и реализацията им. Тази тенденция се запазвала за почти целия 10-месечен период от предлагането на трите вида горива, с кратко прекъсване през август 2016 г. За цялата 2016 г. дизеловото гориво в обекта се предлагало на цена, по-висока или равна на разходите за производството и реализацията на единица продукт. В месеците януари и февруари 2017 г. всички видове горива се предлагали на цена по-ниска от разходите на производство и реализация на продуктите, с изключение на дизеловото гориво и бензин А100Н, които само за март 2017 г. се продавали с печалба. За периода април-декември 2017 г. горивата се продавали на цена, по-висока или равна на разходите, като изключение правела само продажбата на бензин А95Н за месец юли, която отново е под себестойност и продажбата на пропан-бутан, която са за месец ноември 2017 г. се извършвала на цена, по-ниска от разходите за производство и реализация на продукта.
В обект ВМП-Айтос, открит на 25.02.2016 г,.всички видове горива за 2016 г. се продавали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с изключение на месец август 2016 г., когато горивата се продавали на цена по-висока от разходите за производството и реализацията им. За януари и февруари 2017 г. продажбите се извършвали на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация за всички видове горива. През месец март 2017 г. продажбата на дизел се извършвала на цена, равна на разходите за производство и реализация, а на останалите горива - на цена, по-ниска от разходите за производство и реализация, докато в периода април-септември 2017 г. горивата се продавали на цени, по-високи от тези разходи. През месец октомври 2017 г. бензин А95 Н и пропан-бутан се продавали на цена, равна на разходите за производството и реализацията им, а бензин А100Н и дизелово гориво - на цена над тези разходи. За месеците ноември и декември 2017 г. дизеловото гориво се продавало на цена, равна на разходите за производство и реализация, а бензин А95 Н, бензин А100Н и пропан-бутан - на цена, по-ниска от разходите за производството и реализацията им.
За обект ВМП-Айтос 2, открит на 27.02.2016 г. и закрит на 24.03.2016 г., всички видове горива се продавали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им.
Горивата в обект ВМП-Габрово, открит на 26.03.2016 г., се продавали преимуществено на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. Изключение правела само цената на дизеловото гориво за месеците септември и октомври 2016 г., както и за април 2017 г., която била по-висока от тези разходи. За месец юни 2017 г. дизеловото гориво и бензин А 95 Н се продавали на цена, равна на разходите за производството и реализацията им. За месец август 2017 г. дизеловото гориво, бензин-А 95Н и пропан бутан се продавали на цена, равна на разходите за производството и реализацията им. За месец септември 2017 г. продажбите на дизелово гориво и пропан бутан се извършвали на цена, равна на разходите за производството и реализацията им, а на бензин А95 Н и на бензин А 100 Н - на цена, по-ниска от разходите за производството и реализацията им. За месеците октомври - декември 2017 г. всички горива се продавали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им.
В обект ВМП - Г. О. открит на 18.04.2016 г., продажбите на дизелово гориво и пропан - бутан през април 2016 г. се извършвали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, а на бензин А95 Н - на цена, по-висока от разходите за производството и реализацията им. В този обект не се продавал бензин А 100 Н. За месеците май-декември 2016 г. всички горива, с изключение на дизеловото гориво и на пропан-бутан през август 2016 г., които се продавали на цена, равна на разходите за производството и реализацията им, се продавали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. За месеците януари - март 2017 г. всички горива се продавали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, а от април 2017 г. до септември 2017 г., всички горива се продавали на по-висока цена, с изключение на пропан-бутан, който се продавал на цена, равна на разходите за производството и реализацията му. За месец октомври 2017 г. продажбата на дизелово гориво се извършвала на цена по-висока от разходите за производството и реализацията му, продажбата на бензин А 95 Н - на цена, по-ниска от разходите за производството и реализацията му, на пропан-бутан-на цена, равна на разходите за производството и реализацията му. За месец ноември 2017 г. продажбите на всички видове горива се извършвали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. За месец декември 2017 г. продажбата на дизелово гориво се извършвала на цена, равна на разходите за производството и реализацията му, а на бензин А 95 Н и на пропан-бутан - на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им.
Горивата в обект ВМП-Свищов, открит на 23.04.2016 г., се продавали под себестойност в периода април 2016 г. - декември 2016 г. на цени, по-ниски от разходите, с изключение на бензин А95 Н през април 2016 г., който се продавал на цена, по-висока от разходите за производството и реализацията му. За периода януари 2017 г. - декември 2017 г. всички горива, с изключение на месец май, и само пропан-бутан, който се продавал през месец септември 2017 г., се продавали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им.
В обект ВМП Варна-2, открит на 12.07.2016 г. през юли 2016 г. продажбата на всички горива се извършвала на цена по-ниска от разходите на производството и реализацията им, за месеците август и септември 2016 г. всички горива се продавали на цена, по-висока от разходите за производството и реализацията им, за октомври 2016 г. продажбата на дизел се извършвала на цена, равна на разходите за производството и реализацията му, а на бензин А95 Н, бензин А 100 Н и пропан-бутан на цена, по-ниска от разходите за производството и реализацията им. За декември 2016 г. всички горива се продавали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. За периода януари 2017 г. - март 2017 г. горивата, с някои изключения, се продавали на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, а за периода април 2017г. - декември 2017г. - на цени, по-високи от разходите за производството и реализацията им.
Трайна практика на продажба под себестойност на всички видове горива се наблюдавала и за обектите Павликени, Сливен 1 и 2, Разград, Русе, Силистра и Ямбол, макар че в определени периоди някои от горивата били продавани на цени, по-високи или равни на разходите за производството и реализацията им.
В обектите на "Т. В. ЕООД в градовете Пловдив, С. З. и Добрич, горивата се продавали на цени, по-високи или равни на разходите за производство и реализация на продуктите, макар че в отделни месеци и в тях имало продажби на горива на цени под себестойност.
За обект ВМП - София, открит на 15.03.2017 г., за месеците март 2017 г. - октомври 2017 г. горивата се продавали на цени, по-високи от разходите за производство и реализацията им. За месец ноември 2017 г. продажбата на дизелово горива се извършвала на цена, по-висока от разходите за производството и реализацията му, а на бензин А95 Н, бензин А 100 Н и пропан - бутан - на цена, по-ниска от разходите за производството и реализацията им. През месец декември 2017 г. продажбата на дизелово горива се извършвала на цена, по-висока от разходите за производството и реализацията му, а на бензин А95 Н, бензин А 100 Н и пропан-бутан - на цени, равни на разходите за производството и реализацията им.
С решение №782/19.07.2018г. Комисията за защита на конкуренцията установила, че "Т. В. ЕООД извършва дейност, свързана с търговия на дребно с автомобилни горива от месец октомври 2015 г. и към този момент. Пазарът включвал обекти на територията на районите (областите), в които „Т. В. ЕООД предлага за продажба следните продукти: бензин А-95Н - на територията на районите Айтос, Бургас, Варна, Габрово, Г. О. Добрич, Павликени, Пловдив, Разград, Русе, Свищов, Силистра, Сливен, София, С. З. и Ямбол; бензин А-100Н - на територията на районите Айтос, Варна, Габрово, Добрич, Русе, София и С. З. дизелово (обикновено) моторно гориво - на територията на районите Айтос, Бургас, Варна, Габрово, Г. О. Добрич, Павликени, Пловдив, Разград, Русе, Свищов, Силистра, Сливен, София, С. З. и Ямбол; газ пропан-бутан (автогаз - LPG) за автомобилно гориво - на територията на районите Айтос, Варна, Габрово, Г. О. Добрич, Павликени, Пловдив, Разград, Русе, Свищов, Силистра, Сливен, София, С. З. и Ямбол; компресиран природен газ (метан - CNG) за автомобилно гориво-на територията на район Добрич.
Комисията за защита на конкуренцията приела, че цените на дребно на горивата са зависими от разположението на конкурентните бензиностанции. Те имали силно локално измерение, като обикновено съществувала силна конкуренция между обектите за продажба на горива в едно населено място, регион или географска област. Тъй като потребителите били силно чувствителни към измененията на цените, при покупката на гориво те се опитват винаги да открият бензиностанцията с най-ниски цени на локално ниво.
Въз основа на заключението на приетата икономическа експертиза Комисията за защита на конкуренцията направила преценка, че проверяваното дружество е извършвало продажби на горива на цени под стойността на разходите за производство и реализация. Съпоставката на продажбите на цени под разходите за производство и реализация на всяко едно от предлаганите горива с общия брой продажби на дружеството за проверявания период водела до извод, че продажбите под себестойност са значително количество, тъй като представлявали [заличен текст] от общия размер на реализираните продажби. В периода октомври 2015 г. - декември 2017 г., във всички обекти на дружеството продажбите на бензин А95Н на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация, представлявали [заличен текст] от общо реализираното количество за съответния период, продажбите на бензин А100Н на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация - [заличен текст], на дизелово гориво - [заличен текст], и на пропан-бутан - [заличен текст] от общо реализираното количество.
Изследвайки наличието на елементите от фактическия състав на чл.36, ал.4 ЗЗК, административният орган формирал извод, че продажбите на горива на цени по-ниски от разходите за производството и реализацията им в обектите на "Т. В. ЕООД са били осъществявани в продължителен период от време, в течение на две и повече години. В такъв отрязък от време поведението на предприятието неминуемо би оказало въздействие върху потребителите, които биха избрали продуктите на "Т. В. ЕООД поради по-ниските им цени. Отбелязано е, че горивата са бързооборотна стока, от съществена необходимост за потребителите, която те купували ежедневно, със запазваща се честота през цялата година. Високата еластичност на търсенето се влияела в голяма степен от цените. Търсенето логично се увеличавало в полза на тези участници на пазара, които предлагали ниски цени за дълъг период от време, както било в разглеждания случай.
Комисията за защита на конкуренцията приела, че по преписката е установен и последният елемент от фактическия състав на чл.36, ал.4 ЗЗК - противоправно привличане на клиенти. Потребителското търсене можело да се пренасочи при наличие на ценово предимство, като се има предвид, че горивата са бързооборотен продукт, от съществена необходимост за потребителите, които закупуват един или няколко вида, на ежедневна база, с устойчивост на потреблението, слабо променяща се през годините.
Въз основа на тези констатации Комисията за защита на конкуренцията установила нарушение по чл.36 ал.4 от Закона за защита на конкуренцията, извършено от „Т. В. ЕООД със седалище и адрес на управление Варна и наложила на дружеството имуществена санкция в размер на 175 437 лева (т.1 от решението), постановила прекратяването на нарушението (т.2 от решението), както и незабавното изпълнение на решението (т.3 от решението).
Решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по точка 1, точка 2 и точка 3, било обжалвано от "Т. В. ЕООД и е било отменено в обжалваните части с решение № 3127/9.03.2021 г. по адм. дело № 11974/2018 г. по описа на Върховния административен съд. Съдът се произнесъл по същество, като приел за установено, че "Т. В. ЕООД не е извършило нарушение по чл.36, ал.4 ЗЗК.
Тричленният състав на Върховния административен съд приел, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно, тъй като събраните по преписката доказателства не сочели наличието на нарушение по чл.36, ал.4 ЗЗК, извършено от "Т. В. ЕООД. Съдът изложил съображения, че мотивите на обжалваното решение са неясни, а направените изводи не са конкретно обосновани. Първоинстанционният съд не възприел оценката на административния орган, че горивата, продавани в обектите на "Т. В. ЕООД на цена под разходите за производство и реализация, представляват значителни количество и че продажбите са извършвани в продължителен период от време. Позовал се е на данните в изслушаното в съдебното производство на заключение на съдебно-счетоводна експертиза, според което обектите на жалбоподателя са разкривани през различен период от време, в рамките на общия двугодишен период - предмет на проверката. Фактите, изнесени в заключението на вещото лице Попова, сочели, че за периода октомври 2015г.- декември 2017г. имало различен марж в цените на отделните видове горива, поради което не можело да се направи категоричен извод за наличието на трайна тенденция за извършването на продажби на горива на цени, по-ниски от разходите за производство и реализация. В допълнителната експертиза било посочено, че само в някои обекти средномесечната цена на съответния вид гориво е по-ниска от разходите за производството и реализация, които участват във формирането й, докато в обектите на дружеството в градовете Бургас, София, Пловдив, С. З. и Добрич за периода от откриването си до края на 2017г. горивата били продавани преобладаващо на цени, по-високи или най-малкото, равни на разходите за тяхното производство и реализация.
Според изложеното от първоинстанционният съд, решението на Комисията за защита на конкуренцията не съдържало и мотиви относно начина на определяне на себестойността, липсвала яснота относно елементите, които формират нормативното понятие "цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им". Съдът не се съгласил с оценката на комисията, че българският клиент на автомобилно гориво се ръководи единствено от цената на предоставената стока, която била определяща за неговото поведение. При положение, че продуктите, предлагани от конкурентите на пазара, се разпространявали ежедневно, трайното пренасочване от един към друг доставчик било резултат не само от ценово предимство, но и от други, също толкова значими, фактори като: качеството на горивата, възможността за бързо и качествено обслужване в съответните обекти и други. Ценовото предимство не означавало, че клиентите не закупуват горива от други доставчици, както и че ниските цени на горивата в обектите на "Т. В. ЕООД имали единствено за цел нелоялно привличане на клиенти. Не би могъл да се пренебрегне и фактът, че е нормална търговска практика в първите месеци при навлизане на пазара предлаганата стока/услуга да е на символична или на близка до себестойността цена. Спецификата на пазара в случая изисквала значителни инвестиции, както и по-дълъг период от време за реализирането на печалба. Следвало да се вземе предвид и обстоятелството, че "Т. В. ЕООД е продавало на печалба в някои свои обекти и особено при пикове в потреблението в летния сезон.
Касационната инстанция намира, че при постановяването на решението не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон.
Действително, както поддържат касационните жалбоподатели, тричленният състав на Върховния административен съд не е обсъдил заключението на назначената в хода на административното производство икономическа експертиза и не е съпоставил изводите й с тези на икономическата експертиза, която сам е назначил. Административният орган се е позовал на експертно заключение, в което ценовите нива на горивата в обектите на "Т. В. ЕООД са изследвани поотделно за всеки обект, а заключението на допуснатата от съда икономическа експертиза е изготвено с определянето на средномесечна продажна цена за горивата, продавани във всички обекти на проверяваното дружество. Независимо от разликата в приложения експертен подход, и двете заключения сочат, че "Т. В. ЕООД е извършвало продажби на горива на цени по-ниски от разходите за производство и реализация, като в някои от разкритите обекти продажбите на горива под себестойност са били извършвани почти през целия изследван период.
Според заключението на вещото лице В. П., основано на изчисления на среднопретеглена месечна продажна цена по вид гориво, превишение на средномесечната цена на съответния вид гориво над разходите за производство и реализация е наблюдавано през следните месеци: 1. за бензин А100 - през месеците октомври 2015 г. - февруари 2016 г., август 2016 г., април 2017 г. - октомври 2017 г. или общо 13 месеца; 2. за бензин А95 - октомври 2015 г. - февруари 2016 г., август 2016 г., май 2017 г. - септември 2017 г. или общо 11 месеца; 3. за дизел - октомври 2015 г.- януари 2016 г., август 2016 г., април 2017 г. - септември 2017 г. или общо 11 месеца ; 4. за пропан-бутан - октомври 2015г., януари 2016г., май 2017г. - септември 2017 г. или общо за 7 месеца ; 5. за метан - август 2016 г., май 2017 г. или 2 месеца. Констатирани са маржове [заличен текст] разлика на цената на продаваните в бензиностанциите "VM Petroleum" горива под себестойност.
С оглед съвпадението на констатациите в двете заключения допуснатото от тричленният състав на Върховния административен съд процесуално нарушение не може да обуслови отмяната на решението като неправилно.
Касационната инстанция споделя в основата й направената от тричленния състав преценка за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, при формирането на която не се констатират логически несъответствия и противоречие с материалния закон.
Издаденото от регулаторния орган решение не почива на пълно и задълбочено проучване на съответния пазар на горива, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По определението на 1, т. 15 от допълнителните разпоредби на Закона за защита на конкуренцията, понятието "съответен пазар " се характеризира с продуктовия пазар, в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени и с "географския пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. Комисията за защита на конкуренцията е събрала информация само за проверяваното дружество, макар законът да я задължава да проучи и определи положението на предприятията на съответния пазар (чл.44, ал.3 ЗЗК). Не е определено какъв дял има участието на "Т. В. ЕООД на пазара на горивата, не е приложен сравнителен подход спрямо другите участници на пазара, който би обосновал убедително решението на комисията. Органът не е въвел икономически данни относно цените и обемите на продажбите на горива, осъществени от конкурентните на "Т. В. ЕООД предприятия в периода октомври 2015 г. - декември 2017 г., както и за обектите, които те имат в районите, в които "Т. В. ЕООД е разкрило бензиностанции.
Продажбите под себестойност сами по себе си не се санкционират, ако не са покрити изискващите се от Закона за защита на конкуренцията показатели за продажби на стоки в значителни количества, осъществявани в продължителен период от време, както и ако не е демонстрирано противоправно намерение за влошаване на условията на конкуренция на съответния пазар. Установено е, че "Т. В. ЕООД е продавало преимуществено по цени над себестойност горива, за които има повече търсене, в обекти, разкрити в големите градове, където оборотът от продажбите е по-голям, и на цени под себестойност в по-малките населени места, в които оборотът е по-малък. Ценовите нива са повлияни и от фактора "сезонност" - съществен дял от продажбите под себестойност са извършени именно извън летния сезон, когато броят на потребителите намалява. С прилагането на такъв подход, макар отделни обекти да работят на загуба, с печалбата от други, предприятието би могло да постигне положителен финансов резултат за съответната година. Ценовата стратегия на предприятието обаче не е била предмет на обсъждане от Комисията за защита на конкуренцията. В този контекст следва да се отбележи, че използваното в закона понятие "на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията на стоките", не е изисквало нарочна дефиниция от Комисията за защита на конкуренцията, както е приел тричленният състав, тъй като изразът е ползван в общоупотребимия му смисъл - цената на всяка търгувана стока, включва разходите, свързани с нейното производство и с реализацията й на пазара. За да обоснове без алтернатива, че целта на "Т. В. ЕООД, прилагайки икономически неизгодна стратегия за известен период от време, не е свързана с намерение да се утвърди на пазара, а с нелоялно привличане на клиенти, комисията е трябвало да подкрепи с факти направените изводи, като обсъди времето, необходимо навлизането на нов търговец на горива, да съпостави пазарният дял на всеки от участниците на пазара, както и обемите на извършените от тях продажби.
В нарушение на материалния закон регулаторният орган е приел, че в бензиностанциите "VM Petroleum" са продадени значителни количества горива, на цена под тяхната себестойност. Не може да се сподели разбирането на комисията, че [заличен текст] на продажбите на горива под себестойност в обектите на "Т. В. ЕООД представлява продажба на значителни количества. Същевременно, противно на правилата на формалната логика и на точния смисъл на закона, комисията е отчела дял на продажбите под себестойност спрямо всички продажби, осъществени в този период в обектите на "Т. В. ЕООД. За да направи съответно на нормативните изисквания заключение за продажби в значителни количества, административният орган е следвало да съпостави количествата горива, продавани на съответния пазар от всички конкурентни предприятия в течение на целия проверяван период, с тези, продавани под себестойност в бензиностанциите на "Т. В. ЕООД.
Само при действителна, съществена диспропорция на пазара, наблюдавана в съотношението между продажбите на стоки на цена над разходите за производството и реализацията им и продажбите на стоки на цена под разходите за производството и реализацията им, органът би могъл да обоснове изкривяването на конкурентната среда, каквото законодателят е имал предвид, въвеждайки в състава на нарушението по чл.36, ал.4 ЗЗК характеристики като "значителни количества" стоки, продавани за "продължителен период от време". Ако тези характеристики не бъдат обосновани от разследващата институция с конкретни икономически данни, няма основание да се направи преценка, че "Т. В. ЕООД е нарушило забраната по чл.36, ал.4 ЗЗК.
Законът за защита на конкуренцията забранява всяко поведение, което уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Именно този критерий следва да се счита за отправна точка при всеки отделен случай, разследван като нелоялна търговска практика. При положение, че "Т. В. ЕООД е новосъздадено предприятие, което излиза на пазар, доминиран от конкуренти с голяма пазарна сила и продължително присъствие, Комисията за защита на конкуренцията е следвало да мотивира наличието на изискващата се специфична цел за нелоялно привличане на клиенти. Безспорно всеки нов участник на пазара се стреми да привлече клиенти, което, според оценката на регулаторния орган, би могло да се осъществи само с прилагането на атрактивна цена. Факт, който не се нуждае от доказване е, че продажбите на горива от позиционираните на пазара участници, се извършват на много близки цени, с минимална разлика, което, заедно с изискващите се значителни инвестиции, съществено затруднява навлизането на съответния пазар на всеки нов конкурент. При разглеждането на пазарните условия Комисията за защита на конкуренцията е пренебрегнала този факт, както и фактът, че участниците на пазара, включително "Т. В. ЕООД, притежават верига от бензиностанции на територията на цялата страна, осъществяващи дейност от името на един търговец. Това поражда възможности за прилагане на гъвкави маркетингови стратегии от вида на приложената от "Т. В. ЕООД, която е следвало да бъде анализирана от административния орган преди да бъде направен крайният извод, че осъществените от дружеството продажби под себестойност, на различни локални пазари, за периоди от няколко месеца с прекъсване, представляват форма на нелоялна конкуренция. Данните в заключението на вещото лице В. П. за броя месеци, през които средномесечната цена на съответния вид гориво превишава разходите за производството и реализацията му - [заличен текст] - илюстрират ценовата политика на "Т. В. ЕООД за продажби на горива, чийто оборот е по-голям, на цена над себестойност през половината от проверявания период, което компенсира, макар и не изцяло, продажбите на горива под себестойност през останалото време .
В отговор на довода на касационните жалбоподатели, че дружеството не е предприело коригиращи действия по отношение политиката си за продажба на цени под себестойност, следва да се отбележи, че двугодишният период, в рамките на който комисията е провела разследването, е твърде кратък, за да може да се приеме, че за това време "Т. В. ЕООД е постигнало значителен пазарен дял и въпреки това не е променило конкурентното си поведение.
Тричленният състав на Върховния административен съд не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като се е произнесъл по същество, установявайки, че "Т. В. ЕООД не е извършило нарушение по чл.36, ал.4 ЗЗК. Естеството на акта позволява решаването на делото по същество при условията на чл.173, ал.1 АПК.
При отсъствието на поддържаните касационни основания решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на делото в полза на "Т. В. ЕООД следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 6 313,41 лева. Няма основание за намаление на размера на адвокатското възнаграждение като прекомерно, предвид съпоставката на направения разход с минималния размер, предвиден в чл.8, ал.1, т. 5 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, фактическата и правната сложност на спора.
По изложените съображения и на основание чл.221, ал.2 АПК петчленният състав на Върховния административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3127/9.03.2021 г. по адм. дело № 11974/2018 г. по описа на Върховния административен съд.
ОСЪЖДА Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Т. В. ЕООД със седалище и адрес на управление Варна, [ЕИК], разноски в размер на 6 313, 41 лева.
ОБЯВЯВА, че мотивите на това решение съдържат поверителна информация, съставляваща търговска тайна, изразена чрез числа или думи на:
страница трета - [заличен текст];
страница седма - [заличен текст]
страница осма - [заличен текст]
страница десета - [заличен текст]
страница единадесета - [заличен текст]
страница тринадесета- [заличен текст].
ПОСТАНОВЯВА заличаването на тази информация в изготвения официален препис от решението съгласно точка II от заповед № 2234/14.07.2022 г. на председателя на Върховния административен съд и при обявяването на решението в Единната информационна система на Върховния административен съд .
Решението не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ЖАНЕТА ПЕТРОВА
секретар:
Членове:
/п/ М. Р. п/ Б. Ц. п/ В. П. п/ ТАНЯ КОМСАЛОВА
Особено мнение на докладчика по делото Ж. П. О. мнение на съдията Ж. П.
Не съм съгласна с мнението на мнозинството от съдебния състав, че решение №3127/9.03.2021 г. по адм. дело № 11974/2018 г. по описа на Върховния административен съд е валидно в частта, в която след отмяната на решение №782/19.07.2018г. по преписка №КЗК-1054/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта по точка 1, точка 2 и точка 3, съдът е постановил решение по същество, като е установил, че "Т. В. ЕООД не е извършило нарушение по чл.36, ал.4 ЗЗК.
Намирам, че оплакването в касационната жалба на "ОМВ България" ООД, направено в този смисъл, е основателно.
Специалният закон, що се отнася до произнасянето на съда по жалби срещу решения на Комисията за защита на конкуренцията, препраща към разпоредбите на Административнопроцесуалния кодекс. Тричленният състав на Върховния административен съд не е имал право да приложи чл.173, ал.1 АПК, тъй като решаването на въпросите в областта на конкуренцията е в правомощията на Комисията за защита на конкуренцията (чл.8 от Закона за защита на конкуренцията). Комисията за защита на конкуренцията е специализиран държавен орган, който има изключителна компетентност да установява нарушения по Закона за защита на конкуренцията, както и по чл. 101 и 102 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) , и да налага предвидените от закона имуществени санкции и глоби, да установи, че не е извършено нарушение по този закон или че няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 101 и 102 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) . Установяването на нарушенията се извършва по реда на предвидените в дял трети от Закона за защита на конкуренцията административни производства.
Издадените от Комисията за защита на конкуренцията решения представляват административни актове. Съдът, който проверява тяхната законосъобразност, не може да издаде административен акт вместо компетентния за това административен орган, като замести преценката му със своя, прилагайки правилата на съдопроизводството.
Считам, че в случаите, в които съдът отменя решенията на Комисията за защита на конкуренцията, следва да изпрати преписката на органа за разглеждането й със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Съдия:
Ж. Петрова