Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. З. ЧЛЕНОВЕ:БЛАГОВЕСТА Л. Я. при секретар Ж. М. и с участието на прокурора Георги Христовизслуша докладваното от председателяМ. З. по адм. дело № 7052/2021

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/.

Образувано е по касационната жалба на началника на отдел Оперативни дейности – София в Главна дирекция „Фискален контрол” при ЦУ на НАП, подадена чрез пълномощника му юрк. М., срещу решение № 782/28.04.2021 г. по адм. д. № 122/2021 г. на Административен съд – Благоевград, с което е отменена издадената от него заповед № ФК – С756 - 0458333/02.11.2020 г. за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/, потвърдена с решение № ГДФК – 213/22.12.2020 г.

В открито съдебно заседание касаторът чрез пълномощника си юрк. В. поддържа, че обжалваният съдебен акт е неправилен, като постановен в противоречие с материалния закон, и е необоснован по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се потвърди оспорената заповед и да му се присъдят сторените разноски.

Ответникът по касационна жалба – „ИВНИНА С-2017” ЕООД, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. Разлог, [улица] – не изразява становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, за да се произнесе, съобрази следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд – Благоевград е била заповед № ФК – С756 - 0458333/02.11.2020 г., издадена от началника на отдел Оперативни дейности – София в Главна дирекция „Фискален контрол” при ЦУ на НАП, с която е наложена на „ИВНИНА С-2017” ЕООД ПАМ запечатване на търговски обект – магазин за закуски, находящ се в гр. Разлог на ул. Възраждане, № 2, стопанисван от дружеството, за срок от 14 дни и забрана достъпа до него на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ДДС. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 25, ал. 1 вр. чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин вр. чл. 118, ал. 1 ЗДДС, изразяващо се в това, че търговецът не е издал фискална касова бележка от въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство за извършена продажба на два броя закуски на стойност 2 лв. Обстоятелството е удостоверено с протокол за извършена проверка серия АА № 0458333 от 21.10.2020 г. и приложените към него КЛЕН от същата дата, дневен финансов отчет, опис на паричните средства.

Първоинстанционният съд е обосновал извод за допустимост и основателност на оспорването. Приел е, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в предвидената от закона писмена форма, но в противоречие с процесуалния и материалния закон, както и с целта на закона.

Според него това е така първо, защото протоколът за проверката е връчен на продавачката в обекта Й. Я., за която няма данни да е упълномощена да представлява дружеството, и не е връчен на управителя и представляващ същото – Н. Н.. С това според него е нарушен чл. 26, ал. 1 АПК, задължаващ административния орган да уведоми страната за започналото административно производство, както и чл. 35 АПК, според който индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени.

Второто основание за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, според съда, е липсата на конкретни мотиви относно срока на наложената ПАМ и несъобразяването й с тежестта на нарушението в противоречие с принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 2 АПК.

Настоящият касационен състав намира, че обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно.

Извършването на нарушението е доказано от административния орган. Протоколът за проверката е връчен на лицето, което е продало закуските и е получило плащането, съответно – не е издало фискален бон за продажбата. Протоколът е подписан без възражения. Адресатът на акта е защитил правата си, обжалвайки го, както по административен, така и по съдебен ред.

Спорът между страните касае определения в заповедта 14 – дневен срок на ПАМ.

Според чл. 169 АПК, озаглавен „Съдебен контрол и оперативна самостоятелност” при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. Безспорно, при определяне продължителността на срока на наложената ПАМ по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а” ЗДДС „запечатване на обект” административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност, тъй като законодателят му предоставя възможност да избере между няколко възможни решения, всяко от които е в различна степен целесъобразно. В случая той определя срока на продължителност на ПАМ в рамките на максимално допустимия от закона, който е 30 дни.

Според ТР № 4 от 22.04.2004 г. по т. д. № 4/2002 г. на Общо събрание на съдиите от Върховния административен съд, въпреки предоставеното от закона право на действие при оперативна самостоятелност, неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни решения, съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е основание за отмяната на акта. Актът се проверява по съдебен ред за неговата законосъобразност, а тя освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки, включва и отговор на въпроса дали той не е упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона.

От изложеното следва, че за да бъде осъществен съдебният контрол по чл. 169 АПК, определеният от административния орган срок на налагане на ПАМ следва да бъде мотивиран с конкретните факти и обстоятелства, установени от него във връзка с извършеното нарушение, както правилно е приел административният съд.

В случая в заповедта за налагане на ПАМ административният орган е изложил мотиви във връзка с определения от него срок от 14 дни, според които срокът е съобразен с тежестта на нарушението, с местоположението на търговския обект на оживена търговска улица със значителен поток от клиенти и потенциална възможност за реализиране на добри обороти. Целта на ПАМ според адимнистративния орган е да се гарантира спазването от търговеца на законовите норми, осигуряващи бюджетни приходи, и предотвратяване извършването на ново нарушение.

Така изложените мотиви не съответстват на обективно установените по делото факти и обстоятелства. Коментирайки местоположението на търговския обект, вероятно административният орган се е стремил да обоснове извод за това, че в него се реализират значителни дневни обороти и с това да мотивира необходимостта от 14-дневен срок на ПАМ като съответстващ на тежестта на нарушението.

Така изложените мотиви обаче не се подкрепят от конкретно установените по делото факти. Към часа на приключване на проверката /12.30 ч./ при работно време от 6.00 ч. до 18.00 ч., т. е. за повече от половен работен ден, оборотът в магазина е 113.40 лв., което опровергава изложените в заповедта констатации. Стойността на продажбата, за която не е издаден фискален бон, наистина няма значение за налагането на ПАМ, тъй като органът е длъжен да я наложи, но има значение при определянето на срока на ПАМ. В случая налагането на ПАМ запечатване на обекта за половината от максимално допустимия по закон срок при неиздаден фискален бон за продажба на стойност 2 лв. с мотиви за значителен оборот, който би могло да бъде укрит, при установен такъв за половин работен ден в размер на 113.40 лв., е несъответно на целта, за която се издава административният акт, както правилно е приел първостепенният съд.

По така изложените съображения настоящият тричленен състав на Върховния административен съд намира, че като е отменил оспорения административен акт Административен съд - Благоевград е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 782/28.04.2021 г. по адм. д. № 122/2021 г. на Административен съд – Благоевград.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Милена Златкова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Б. Л. п/ Полина Якимова