Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесети септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. П. ЧЛЕНОВЕ:К. К. Т. Д. при секретар И. А. и с участието

на прокурора Антоанета Генчеваизслуша докладваното от председателяТ. П. по адм. дело № 7067/2021

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавно предприятие Фонд затворно дело към Министерство на правосъдието, против Решение № 589 от 10.06.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (или КЗК, Комисията ) по преписка, вх. № КЗК-399/13.05.2021 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № D110459/14.04.2021 г. на изпълнителния директор на ДП Фонд затворно дело за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, при ДПФЗД по обособени позиции.

В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано – отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Основно се твърди, че в визираните от КЗК нарушения не са налице, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде отхвърлена жалбата против решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендирани са разноски.

Ответникът – Ийт уел ЕАД чрез процесуален представител адв. К. релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски с приложени доказателства за размера им.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на визираните в нея основания.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С Решение № D110459/14.04.2021 г. на изпълнителния директор на ДП Фонд затворно дело е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на храни и напитки на едро за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода, при ДПФЗД по обособени позиции. Решението за откриване и обявлението са публикувани в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП) на 19.04.2021 г. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията.

Решението за откриване е обжалвано от Ийт уел ЕАД пред КЗК с конкретни доводи за нарушения но ЗОП.В протеклото производство, КЗК е обсъдила всеки един от доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че жалбата е основателна, за което обстоятелствено се е мотивирала.

Решението на КЗК е правилно. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите в производството пред КЗК. В случая спорът е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП, а отделно от това – въведените изисквания кореспондират ли на приложимото право съобразно конкретната специфика на предмета на поръчката.

В тази връзка от КЗК е установено, че възложителят не е изпълнил законовото си задължение по чл. 55, ал. 2 ЗОП да посочи в обявлението всички основанията за отстраняване по тази разпоредба, които е избрал и ще прилага по отношение на участниците в конкретната процедура. В решението на КЗК некоректно е посочена ал.1 на чл.55 в тази връзка, която не въвежда императивно изискване в посочения смисъл. Независимо от това, неизпълнението на чл. 55, ал. 2 ЗОП има характер на съществено нарушение поради императивността на посочената норма. Обявлението за оповестяване откриването на процедура, решението за откриване и документацията за участие са три различни по своя смисъл актове, издавани от възложителя във връзка с дадена процедура, които имат свое самостоятелно значение и са регулирани с различни правни разпоредби.

Налице е и разминаване в информацията, касаеща изготвянето на офертата по процедурата, в частност ценовото предложение и по двете обособени позиции. Указанието за включване на ДДС при формирането на общата стойност за един артикул, включително общата стойност за изпълнение на позицията, посочени в документацията, противоречи на нормативно установеното, тъй като в §1 от ДР към ЗОП. Правилно КЗК е приела, че заинтересованите лица не могат да поискат разяснение по чл. 33 от ЗОП, тъй като с прилагането на тази норма в случая би се стигнало до промени в условията по процедурата, което от своя страна е недопустимо според чл. 33 ал.5 от Закона.

Правилно е установено от КЗК, че документацията за участие съдържа изисквания към изготвяне на офертни предложения по отменен нормативен акт, съответно прилагане на съдържащите се в него отменени разпоредби – чл. 12 от Закон за храните (ДВ, бр. 90 от 15.10.1999 г.). Актуалната разпоредба на чл. 12 от ЗХ е с различно съдържание и смисъл от цитирания от възложителя в документацията. Нарушен е чл. 48, ал. 1 от ЗОП.

По отношение на техническите характеристики на съответните артикули, подлежащи на доставка по предмета и на двете обособени позиции по поръчката не се спори, че са налице противоречия в документацията, с относимите нормативни изисквания. Тези противоречия не могат да бъдат преодолени с прилагане на разпоредбата на чл. 33 от ЗОП предвид изричната забрана в ал. 5 на чл. 33 от ЗОП, тъй като ще е налице изменение в условията по процедурата.

Законосъобразни са и изводите на КЗК относно проекта на договора. Естеството на разглежданата обществената поръчка е идентично с това, което е заложено в стандартизирания проект на договор за доставка на хранителни продукти - Стандартизиран образец, одобрен със Заповед № ЗМФ-1365 от 29.12.2016 г. на министъра на финансите, публикуван на Портала за обществени поръчки на АОП. Установено е, че възложителят не се е обосновал какво налага разглежданата промяната в текстовете на чл. 5.10 (II) и чл. 5.11 от приложения към документацията по поръчката проект на договор. Мотиви на възложителя в тази част са изразени на етап оспорване на акта за откриване на процедурата, което е недопустимо. Не е налице законовата предпоставка, предвидена в чл. 231, ал. 5 от ЗОП и правилно е прието, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита в нарушение на алинея 4 от разпоредбата.

Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон – ЗОП и Закона за храните, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските. С оглед изхода на спора е основателна претенцията на ответника за разноски в настоящето производство, които като доказани като основание съобразно чл.143, ал.3 АПК му се дължат от касатора в претендирания общ размер от 1200 лева. С оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, направеното от касатора възражение за тяхната прекомерност се преценява за неоснователно.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първа от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 589 от 10.06.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-399/13.05.2021 г.,

ОСЪЖДА Държавно предприятие Фонд затворно дело към Министерство на правосъдието с адрес: гр. София, бул. ген. Н. С. № 26 да заплати на Ийт уел ЕАД с ЕИК[ЕИК] сумата от 1200 (хиляда и двеста) лева, представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Тодор Петков

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Красимир Кънчев

/п/ Таня Дамянова