Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Т. М. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 7077 / 2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. В. Т. срещу Решение № 189/04.06.2021 г. на Административен съд – В. Т. (АСВТ) по адм. дело № 257/2021 г., с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение № РД-02-36-458/24.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР), и същата е осъдена за разноски.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, без да сочи конкретно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Изложените в жалбата доводи за липса на негативен финансов ефект спрямо бюджета на Съюза като елемент от фактическия състав на нередността, а оттам – за липса на основание за определяне на финансова корекция, навеждат на твърдение за постановяване на решението в нарушение на материалния закон.

Касаторът сочи, че органът и съдът неправилно приравняват процедурата на договаряне без предварително обявление и откритата процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Тъй като при договарянето без предварително обявление кръгът на участниците е ограничен по силата на закона, то тезата за наличие на негативен финансов ефект, поради ограничаване на участието, се явява без основание. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) и Върховния административен съд (ВАС) в подкрепа на аргумента си, че възложителят е в правото си да проведе такава процедура при наличието на законовите предпоставки, при изключение от принципа за осигуряване на възможно най-широка конкуренция.

Намира, че е следвало да се извърши анализ на конкретните негативни ефекти, които твърдяното нарушение би предизвикало спрямо поканените участници, а не спрямо всички стопански субекти, като нито пряк, нито евентуален такъв ефекти би бил установен, доказателства в каквато насока са били представени с жалбата. Счита, че тъй като предхождащата договарянето без обявление открита процедура, в която органът твърди да са били налице ограничителни условия, е прекратена без да се стигне до сключване на договор, то и не е имало разходване на средства в нейн резултат. Според касатора, законосъобразното прекратяване на откритата процедура е предпоставка и обуславя законосъобразността на проведеното договаряне и това е единствената връзка между двете процедури.

Излага подробни доводи относно отделните нарушения, чрез които са осъществени нередностите, послужили като основание за определяне на финансовата корекция.

По изложените съображения се моли за отмяна на обжалваното решение на АСВТ и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Я. Н..

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. в писмен отговор чрез пълномощник излага становище за неоснователност на жалбата и правилност на оспореното решение на АСВТ. Претендира присъждане на сторените в производството разноски. В съдебно заседание ответникът не се представлява.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното решение.

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АСВТ е било Решение № РД-02-36-458/24.03.2021 г. на РУО на ОПРР, с което на О. В. Т. е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с „Пътни строежи – В. Т. АД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС); на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. „б“; на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Като издател на решението е посочено лицето Д. Н. - РУО на ОПРР, налице е отбелязване, че актът е подписан с електронен подпис във формат p7s. В преамбюла на решението е извършено позоваване на Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на правомощията му. В подкрепа на този си извод, се позовава на разпоредбата на 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г.), съгласно която доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Р. Б. този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество по отношение на органите за управление при извършване на финансови корекции, категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2. Сочи и разпоредбата на чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г., обн. ДВ бр. 57/2016 г.), съгласно която ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата. Приема, че видно от Заповед № РД-02-14-192/26.02.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството на лицето Ц. А. – зам. главен директор на главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, е възложено да замества за периода от 01.03.2021 г. до 02.04.2021 г. включително, зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Н., в качеството й на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, при изпълнение на правомощията на последната.

Съдът приема, че решението е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 АПК във вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ писмена форма, включително с подробно излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания, при спазване на регламентираните в закона специални административнопроизводствени правила.

Като е разгледал поотделно установените от РУО на ОПРР нарушения, съдът приема, че не е налице това по т.1.1. от акта – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, но доколкото се установява извършването на останалите твърдяни от РУО на ОПРР нарушения, изводът на органа за съставомерност на нередността е правилен, както и правилно при приложение на пропорционалния подход и на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г., обн. ДВ бр.27/2017 г.) е определен размерът на финансовата корекция. Така мотивиран, АСВТ отхвърля жалбата на О. В. Т.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Касационната инстанция намира за необходимо да направи следните уточнения по отношение приложимия закон. С. З. за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ бр. 51/2022 г.) са изменени/допълнени редица разпоредби, както и е изменено наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Предвидено е до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020, съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, да запазят своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Запазват своето действие по отношение на програмния период 2014-2020 г. и приетите нормативни актове от Министерски съвет и министъра на финансите. Съгласно 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Доколкото съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, то приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.

При приложение на чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 168, ал. 1 и чл. 146 от същия нормативен акт, касационната инстанция приема за неправилен извода на първоинстанционния съд за валидност на оспореното пред него решение на РУО на ОПРР.

Валидността на административния акт е обсъдена от съда в контекста на компетентността на органа, очертана с дадените му съгласно ЗУСЕФСУ правомощия. Неправилно съдът се позовава на разпоредбата на 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, тъй като Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР 2014-2020) е интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския съюз (ЕС) чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и от държавния бюджет на Р. Б. насочена към регионалното развитие и към постигане на целите на градската политика в България. Оспореният пред АСВТ административен акт е издаден във връзка с изпълнение на финансиран по ОПРР проект, по силата на сключения между ръководителя на УО на ОПРР и О. В. Т. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. ОПРР е оперативна програма, която се финансира от ЕФРР с оглед на целта „Инвестиции за растеж и работни места“, конкретно дефинирана с Регламент (ЕС) № 1301/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно Европейския фонд за регионално развитие и специални разпоредби по отношение на целта „Инвестиции за растеж и работни места“ , и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1080/2006. Подкрепата от ЕФРР по цел „Европейско териториално сътрудничество“ е предмет на специална уредба с друг нормативен акт - Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“ - приоритетни цели и организация на ЕФРР по цел „Европейско териториално сътрудничество“, критерии за допустимост на държавите-членки и регионите за получаване на подкрепа от ЕФРР, налични финансови средства за подкрепа от ЕФРР и критерии за тяхното разпределяне, разпоредби, с които да се гарантират ефективното изпълнение, мониторинг, финансово управление и контрол на оперативните програми по цел „Европейско териториално сътрудничество“ („програми за сътрудничество“), включително в случаите, когато в такива програми за сътрудничество участват трети държави. Съгласно член 1, 3 от регламента разпоредбите на Регламент (ЕС) № 1303/2013 и глава I от Регламент (ЕС) № 1301/2013 се прилагат за цел „Европейско териториално сътрудничество“ и програмите за сътрудничество по нея, освен когато по силата на регламента изрично е предвидено друго, в съответствие с която разпоредба е и разпоредбата на 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ. От това, обаче, не следва, че органите за управление на програмите по така дефинираните две отделни цели са едни и същи.

При определянето кой точно е ответник в съдебното административно производство, съдът следва да изхожда от посоченото в административния акт – чл. 150, ал. 1, т. 5 АПК. В оспореното пред АСВТ решение е посочено, че същото се издава от РУО на ОПРР, функциите на който се изпълняват от лицето Д. Н.. Посочената в преамбюла Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, приета като доказателство по делото, изрично определя същата за ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, като й възлага функциите по ръководство и организиране на дейността на управляващия орган, както и издаването на всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ. Единствено в кръга на предоставените с тази заповед правомощия, с оглед приложимите разпоредби на ЗУСЕФСУ, съдът е следвало да установи наличието на компетентност на лицето, сочено като издател на акта, включително когато в производството пред него са събрани доказателства за неговото заместване по времето на издаване на акта.

В мотивите към решението си АСВТ не сочи, че в административния акт като негов издател е посочено различно лице от това, което е титуляр на електронния подпис, с който същият е подписан. Няма дори установяване, че актът е издаден под формата на електронен документ. Косвено съдът е извел, че решението от 24.03.2021 г. е подписано от Ц. А. в качеството й на заместник на ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, без изложените в тази посока аргументи да обосновават безспорно точно такъв извод с оглед съдържанието на оспорения акт.

Този извод на съда е неправилен, а анализът на фактите във връзка с приложимото право води до извод за нищожност на обжалвания админстративен акт.

Обжалваното решение е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно текста на разпоредбата, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Към 24.03.2021 г., когато е издадено оспореното решение, съгласно Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, цитирана като основание за издаване на акта, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ за ръководител на УО на ОПРР е определена Д. Н. – зам. министър на регионалното развитие и благоустройството.

С оглед на това, издадените към тази и на тази дата актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ са валидни, ако са издадени от Д. Н., в качеството й на ръководител на УО на ОПРР.

Процесният административен акт, независимо от прилагането му към представената на съда административна преписка на хартиен носител, е създаден като електронен документ по смисъла на чл. 3 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ).

Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 8 АПК, когато административният акт е в писмена форма, той съдържа подпис на лицето издало акта с означение на длъжността му. Приложението на тази обща разпоредба не е изключено в случаите на издаване на административния акт във формата на електронен документ, доколкото съгласно дефиницията за „електронен документ“ (чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г. относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО (OB, L 257/73 от 28 август 2014 г. (Регламент (ЕС) № 910/2014), към който препраща чл. 3, ал. 1 ЗЕДЕУУ), такъв е всяко съдържание, съхранявано в електронна форма, по-специално текстови или звуков, визуален или аудио-визуален запис. Съгласно чл. 3, т. 10 от Регламент (ЕС) № 910/2014 „електронен подпис“ означава данни в електронна форма, които се добавят към други данни в електронна форма или са логически свързани с тях, и които титулярят на електронния подпис използва, за да се подписва (към която дефиниция препраща чл. 13, ал. 1 ЗЕДЕУУ), а съгласно чл. 13, ал. 4 ЗЕДЕУУ правната сила на електронния подпис и на усъвършенствания електронен подпис е равностойна на тази на саморъчния подпис, когато това е уговорено между страните. Безспорно е, че съгласно условията на подписания между страните АДБФП и по силата на ЗУСЕФСУ и подзаконовите актове по неговото приложение, производствата пред управляващия орган се провеждат посредством Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕФСУ (ИСУН), условията, редът и механизмът за функциониране, на която са уредени в Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН (приета с ПМС № 243 от 20.09.2016 г., обн. ДВ бр. 76/2016 г.). Съгласно чл. 2, т. 4 от нея тя се прилага при извършване посредством ИСУН на действия в производствата по определяне на финансови корекции, а съгласно чл. 35, ал. 2 от същата, решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ се изготвя в електронен формат, подписва се от ръководителя на управляващия орган/междинното звено с електронен подпис и се изпраща на съответния бенефициер.

От горното следва, че за да е валидно издадено процесното решение, под формата на електронен документ, следва да бъде подписано с електронен подпис от лицето, осъществяващо функциите на РУО на ОПРР, а с оглед приложението на чл. 59, ал. 2, т. 8 АПК – това трябва да е и лицето, сочено като негов издател.

Представеният на хартиен носител процесен документ не съдържа саморъчен подпис на лицето, посочено в него като издало акта, а отбелязването за „Формат на електронен подпис: p7s“. При данни за подписването на акта от друго лице с електронен подпис, то същият не съдържа нито обозначаване на длъжността му, нито името му, нито условията на заместване, при които се претендира да е издаден. В действителност, в противоречие с установеното съдържание на акта по отношение лицето, издало акта с означаване на длъжността му, същият е подписан от Ц. А., която към датата на издаването му -– 24.03.2021 г. е заемала длъжността заместник-главен директор на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“. Макар и посочена в Заповед № РД-02-14-192/26.02.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за лице, което да замества Д. Н. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството в периода 01.03.2021 г. до 02.04.2021 г. включително, в качеството й на ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, процесният акт не е издаден на това основание, няма отбелязване, че същият се издава в условията на заместване на лицето, определено за ръководител на УО на ОПРР.

Гореизложеното обосновава извод за липса на валидно волеизявление от компетентен орган и в предвидената от закона форма. Представянето на заповедта за заместване, както и доказателства за отсъствието на титуляра на длъжността към датата на издаване на акта в хода на съдебното производство, не санира установения порок на акта, водещ до неговата нищожност. Този извод на касационната инстанция обезмисля произнасянето й по основанията за определяне на финансовата корекция по релевираните от касатора доводи.

По изложените съображения решението на АСВТ следва да бъде отменено като неправилно поради неправилно приложение на материалния закон и вместо него да бъде обявена нищожността на Решение № РД-02-36-458/24.03.2021 г. на РУО на ОПРР.

В този смисъл са и Решение № 4271/05.05.2021 на ВАС по адм. дело № 10570/2021 г. и Решение № 10501/18.11.2022 на ВАС по адм. дело № 5147/2022 г.

При този изход на спора претенцията на касатора за разноски в настоящото производство е основателна и Министерство на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал акта, следва да бъде осъдено да заплати същите като доказани в претендирания размер от 7 372,70 лв. (седем хиляди триста седемдесет и два лева и 70 стотинки).

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 189/04.06.2021 г. на Административен съд – В. Т. по адм. дело № 257/2021 г. и вместо него постановява:

ОБЯВЯВА за нищожно Решение № РД-02-36-458/24.03.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с адрес: гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, да заплати в полза на О. В. Т. с адрес: гр. В. Т. пл. „М. Б. № 2 разноски за касационната инстанция в размер на 7 372,70 лв. (седем хиляди триста седемдесет и два лева и 70 стотинки).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА