Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на осми февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. А. ЧЛЕНОВЕ:МАДЛЕН П. П. при секретар Б. П. и с участието на прокурора Георги Христовизслуша докладваното от председателяС. А. по адм. дело № 7107/2021

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на И. К. като ЕТ „С. 2001 – И. К.“ - [населено място], Софийска област срещу решение № 384/10.05.2021 г., постановено по адм. дело № 1025/2020 г. по описа на Административен съд, София – област, с което е отхвърлена жалбата срещу АУПДВ № 23/312/03049/3/01/04/01 с изх. № 01 – 6500/8458 от 21.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определено като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 33 174,64 лв. по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. Релевират се оплаквания, че обжалваното решение е неправилно постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се от касационната жалбоподателка, че тя е изпълнила точно задълженията си по договор № 23/312/03049 от 20.11.2014 г, както и, че съдът не бил обсъдил разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП). Според изложеното в касационната жалба в мотивите на процесния АУПДВ административният орган е обсъдил единствено нарушение за установено неизпълнение съгласно т. 30 от Приложение към раздел I „Обши положения“ от посочените Правила, като в разглеждания случай чл. 3, ал.1 от Правилата е неприложим. В тази връзка се сочи, че тази разпоредба намира приложение, когато бъдат установено повече от едно нарушение при изпълнение на един и същи договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по който е подадена заявка за плащане след 01.01.2015 г. Излага се оплакване от касаторката, че макар съдът правилно да е приел от една страна, че данни, касаещи неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 7 ЗУСЕСИФ и са основание за налагане на финансова корекция по посочения закон, от друга страна неправилно е приел, че независимо с какъв акт се произнася административния орган, ако самият акт е издаден от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила, то позоваването на ЗУСЕСИФ или на ЗПЗП, при наличие на материалноправните предпоставки за издаването му, не би могло да го опорочи до степен да бъде отменен само на това основание. В касационната жалба е налице позоваване на изменението на ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., както и за неприложимост на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП предвид, че мониторинговият период е изтекъл. В касационната жалба е отделено голямо внимание на фактите по спора и предвид изложените подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания, се иска отмяна като неправилно на обжалваното решение, като се постанови друго решение, с което да се отмени и процесния АУПДВ с произтичащите от това последици. Претендира се и присъждане на сторите пред двете съдебни инстанции разноски. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. П. Н., която е представила и писмена защита.

Ответникът по касационната жалба изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София чрез процесуалния си представител адв. А. П., я оспорва по подробно развитите доводи в депозираните по делото писмен договор и писмена защита, както и се иска обжалваното решение като правилно да се остави в сила. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, а обжалваното решение като правилно, да се остави в сила.

Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна поради следните съображения:

За да отхвърли жалбата срещу оспорения от И. К. в качеството й на ЕТ „С. 2001 – И. К.“ АУПДВ, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган за публично вземане по чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК и е мотивиран, вкл. и досежно размера на определената за възстановяване безвъзмездна финансова помощ. Относно приложимия ред съдът не е възприел твърденията на жалбоподателката за нарушение на приложимия ред. Съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 – 9 във връзка с чл. 73 ЗУСЕСИФ, според които в случаите на установено нарушение от страна на ползвателите на помощта представлява основание за налагане на финансова корекция по посочените разпоредби с издаване на решение, а при неспазване на критериите за допустимост, се издава АУПДВ по реда на ДОПК. Въпреки така изложеното съдът е приел, че предвид липсата на единно становище в съдебната практика по въпроса кой е приложимия ред споделя преобладаващото в практиката на ВАС становище, че ако актът е издаден от компетентен орган и при спазването на материалноправните предпоставки за издаването му, издаването на АУПДВ, вместо на решение по ЗУСЕСИФ според първостепенния съд не би могло да опорочи до степен да бъде отменен само на това основание. В този връзка е цитирано решение по адм. дело № 8437/2020 г. на ВАС, Осмо отделение. Обжалваното решение е неправилно постановено.

Фактите правилно са установени от първоинстанционния съд, но правните му изводи са в противоречие с приложимия материален закон – чл. 27 ЗПЗП, респ. чл. 70, ал.1, т. 7 – 9 във връзка с чл. 73 ЗУСЕСИФ.

Договорът, който сключен между едноличния търговец и изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ от 20.11.2014 г. е по мярка 312 „„Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. Установено е по безспорен начин, че получената от бенефициера безвъзмездна финансова помощ по посочената мярка е в размер на 331 746,40 лв. с предмет на инвестицията „Къща за гости – УПИ II – 34, кв. 11 по плана на [населено място]– СМР“ - строителен надзор, проектиране, консултантки услуги, оборудване и обзавеждане, планински велосипеди и принадлежност, автомобил. Установено е правилно от решаващия съд, че при извършена от административните органи проверка е установено неспазване на договорни и нормативни задължения. В изготвения бизнес план ползвателят на помощта – ЕТ е следвало да изпълни залегналите в него финансови показатели. Установено е по делото, че за три пълни години на 2016 г., 2017 г. и 2018 г. средноаритметичното изпълнение на бизнес плана е в размер на 32,85 % от заложените приходи, като за 2016 г. е 20,18 5, за 2017 г. е 27,66% и за 2018 г. е 50,72 %. При проверката е констатирано неизпълнение, което налага санкция в размер на 15 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ, което е 49 761,96 лв. Предвид направеното възражение от едноличния търговец, впоследствие органът е извършил прекалкулиране на приходите от дейността, а именно: за 2016 г. -20,16 %, за 2017 г. – 29,52 %, а за 2018 г. е прието, че не следва да се налага санкция, но тя е намалена на 10 % или 33 174,64 лв. Същото е установено и с допусната и изслушана пред първоинстанционния съд съдебно – счетоводна експертиза.

При така установената фактическа обстановка, съдът е направил неправилни правни изводи, като не е приложил правилно относимата редакция на приложимия материален закон – ЗПЗП.

Непостигането на заложените в бизнес плана показатели представлява неизпълнение на одобрените индикатори, поради което на основание чл. 70, ал.1 ЗУСЕСИФ е следвало административният орган да издаде решение за финансова корекция по цитирания закон, а не АУПДВ. В този смисъл е решение по адм. дело № 12488/2019 г. на ВАС, Седмо отделение. Пак в това решение е прието, че макар законодателят да не е дефинирал понятието „индикатор“, чрез него се измерва осъществяването на одобрения проект при определени параметри – инвестиционно намерение, включващо структура, стойност, място на инвестицията, източници за това финансиране и анализ на приходите и разходите след реализация на проекта.

Съдът не е съобразил изменението на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП (редакция на ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), според който законодателят категорично е разграничил два критерия: - по ал. 6 дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 – 9 ЗУСЕСИФ и издаване на решение за финансова корекция по чл. 73 ЗУСЕСИФ По ал. 7 на същата разпоредба и редакция дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК. При тази нова правна уредба неправилно и необосновано съдът е приел, че предвид липсата на единна практика на ВАС, ще сподели това разбиране на част от съдебните състави на ВАС, че издаването на АУПДВ, а не на решение по ЗУСЕСИФ не може да опорочи акта до степен същият да бъде отменен. Това показва неразбиране от съда на приложимия материален данъчен закон и по – специално промяната в сила от 28.06.2019 г. на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП, посочени по-горе. Оспореният административен акт е издаден именно при действието на посочените ал. 6 и 7 на чл. 27 ЗПЗП (последна редакция), поради което съдът е бил длъжен да разграничи с оглед на това дали се отнася до неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, което е установено по делото и при което се налага финансова корекция с решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и не се спори между страните, а не да се позовава на съдебна практика преди посоченото законодателно изменение на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП. Относно неспазването на критериите за допустимост, в какъвто смисъл е ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП административният орган е задължен да издаде АПДВ, но процесния случай касае неизпълнение на приходите, залегнали в бизнес плана, поради което заради това нарушение се издава решение за финансова корекция по ЗУСЕСИФ. При това законодателно разграничение на приложимия ред, считано от 28.06.2019 г. първоинстанционният съд е допуснал нарушение на приложимия материален закон и е постановил неправилно решение.

След като законодателят е разграничил приложимия ред за издаване на решение на финансова корекция по ЗУСЕСИФ и на АУПДВ по ДОПК, то е действащо право след 28.06.2019 г. и затова не е приложим § 12 от ПЗР на ЗИДЗП.

След като е установено при извършената проверка в развилото се административно производство неизпълнение на приходите, залегнали в бизнес плана на бенефициера, това неизпълнение е нередност по смисъла, вложен в чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и административният орган е бил длъжен да издаде решение за финансова корекция, което не подлежи на негова преценка предвид изменението на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП (редакция в ДВ , бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.). Противно на законовата уредба административният орган вместо да издаде решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ, неправилно е издал АУПДВ по ДОПК. Възприемайки, че независимо, че е издаден АУПДВ съдът в разрез с посоченото законодателно разрешение е потвърдил този акт на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, като по този начин е допуснал сочените от касационната жалбоподателка нарушения, които водят до отмяната на това решение. На основание чл. 222, ал. 1 АПК настоящият съдебен състав следва да постанови друго решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразен издадения от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ АУПДВ, цитиран по – горе.

Предвид изхода на делото и направеното искане от адв. П. Н., на И. К. като ЕТ „С. 2001 – И. К.“ следва да се пирсъдят направените за двете инстанции разноски съгласно представения списък и доказателства за заплащането им в общ размер на 2 945,40 лв.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ изцяло решение № 384/10.05.2021 г., постановено по адм. дело № 1025/2020 г. по описа на Административен съд, София – област и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ като незаконосъобразен АУПДВ № 23/312/03049/3/01/04/01 с изх. № 01 – 6500/8458 от 21.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на И. К. като ЕТ „С. 2001 – И. К.“ - [населено място], Софийска област е определено като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 33 174,64 лв. по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София да заплати на И. К. като ЕТ „С. 2001 – И. К.“ - [населено място], Софийска област направените за двете съдебни инстанции разноски в общ размер на 2 945,40 лв.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Светлозара Анчева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. П. п/ Весела Павлова