Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:Д. М. С. Х. при секретар П. К. и с участието на прокурора Чавдар Симеоновизслуша докладваното от съдиятаС. Х. по адм. дело № 7115/2021
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба от О. Р. представлявана от К. П. М. против Решение № 24/21.05.2021 год. по адм. дело № 83/2021 год. по описа на Административен съд Русе. Развити са доводи, че оспореното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон. В подкрепа на това твърдение е заявено, че противно на изводите на съда, в хода на административното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, доколкото административния акт не съдържа дата на издаване. Оспорен е и извода на съда, че решението на ръководителя на Националния орган е мотивирано, като са развити доводи в обратния смисъл. По същество е оспорен извода на административния орган и на първоинстанционния съд за допуснати нарушения на материалния закон, като са заявени доводи, че процесната методика за оценка на техническите изисквания на участниците по отношение на подпоказатели РРО и ПУР, включително и в частта на надграждащите критерии изпълнява изискванията на чл. 70, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като съдържа достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки подпоказател. Твърди се също, че първоинстанционния съд неправилно е потвърдил оспорения административен акт и в частта му, относно определяне на размера на финансовата корекция. Формулирано е искане за отмяна на съдебния акт и постановяване на нов, по силата на който да се отмени оспорения административен акт, както и да се присъдят направените от страната разноски по делото.
Ответникът – директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и Ръководител на Националния орган по програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България“ 2014-2020 год. представя писмен отговор, в който оспорва касационната жалба и заявява твърдение, че жалбата е неоснователна, а постановеното първоинстанционно решение е валидно, допустимо и правилно и не страна от твърдяните пороци. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:
С оспореното решение, състав на Административен съд Русе е отхвърлил жалбата на О. Р. против Решение № РД-02-14-2/04.01.2021 год. на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган (НО) по програма „ИНТЕРРЕГ V-А Р. Б. , с което е определена финансова корекция в размер на 3 307,44 евро или 10 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (33 074,44 евро с ДДС) по Договор № ЗОП-40/09.05.2019 год. на стойност 33 749,77 евро с ДДС, сключен с „Русенска строителна борса“ ООД.
За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за правилен извода на административния орган, че в конкретния случай, утвърдената методика за оценяване на подадените в процедурата по възлагане на обществената поръчка оферти не осигурява съпоставимост между отделните оферти, което препятства възможността за избор на тази от тях, която в най-висока степен удовлетворява изискванията на възложителя, доколкото именно тези изисквания са неясни.
От фактическа страна, по делото е установено, че О. Р. е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-29-404/26.10.2018 год. с ръководителя на НО за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 год.“. Предметът на договора касае предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проектно предложение № ROBG-425 „Добре развита транспортна система в Е. Р. – Гюргево за по-добра свързаност с TEN-T мрежата“. Общият размер на бюджета по проекта е 7 835 520,26 евро, като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора О. Р. е 3 218 988,39 евро, от които 2 736 140,13 евро от ЕФРР, 418 436,31 евро – национално финансиране и 64 411,95 евро – собствен принос.
В изпълнение на договора, О. Р. е открила процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание на основание чл. 20, ал. 2 от ЗОП с предмет - упражняване на строителен надзор във връзка с проекти, изпълнявани от О. Р. по „Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 по три обособени позиции - Обособена позиция 2 „Упражняване на строителен надзор и извършване на оценка за съответствие на техническия инвестиционен проект във връзка с изпълнението на проект „Добре развита транспортна система в Е. Р. - Гюргево за по-добра свързаност с TEN-T мрежата, обект „Рехабилитация на бул. „Липник от кръговото кръстовище при бул. „Ц. О. до кръговото кръстовище при КАТ. В резултат на проведената процедура е сключен договор № ЗОП-40/09.05.2019 год. с класирания на първо място участник – „Русенска строителна борса“ ООД.
При извършен последващ контрол за законосъобразност са констатирани нарушения на ЗОП при провеждането на откритата процедура с посочения предмет, поради което е започнала процедура по администриране на нередност. В хода на процедурата, до О. Р. е изпратено уведомително писмо, относно наличието на съмнение за нередност, която е квалифицирана като нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, което нарушение попада в т.9.2, на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности). Видно от констатациите, обективирани в уведомителното писмо, възложителят е определил неправомерни показатели за оценка на офертите, които не гарантират оптимално съотношение качество/цена, респективно избиране на икономически най-изгодна оферта. Посочено, че възложителят, утвърждавайки методиката за оценка на офертите е определил оценяването да се извърши по критерий „оптимално съотношение качество – цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като са предвидени два показателя за оценка: „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ /ТП/ с максимален брой точки 55т. и „Предложена цена за изпълнение на предмета на поръчката“ с максимален брой точки 45т.
От своя страна, показателят ТП се е състоял от четири подпоказателя, първите два от които – „Разпределение на ресурсите и организация на екипа“ (РРО) и „План за управление на риска“ (ПУР) имали максимална тежест съответно 20 точки и 25 точки. За описаните два подпоказателя (РРО и ПУР), метода за оценка е посочен в две таблици, от които се установява, че възложителят е приел тристепенна скала на оценка, като в зависимост от качеството на дадено предложение, на всеки участник можели да бъдат присъдени 5, 10 или 20 точки по подпоказател „Разпределение на ресурсите и организация на екипа (РРО) и 5, 15 или 25 точки по подпоказател „План за управление на риска (ПУР).
По отношение на подпоказателя РРО, техническото предложение, което било допуснато до оценка и съдържало минималните изисквания на възложителя относно организацията за изпълнение на поръчката се оценявало с 5 т. По-голям брой точки (10 т. или 20 т.) получавали технически предложения, в които било извършено надграждане на минималните изисквания съответно с едно или две от посочените в таблицата обстоятелства.
По отношение на подпоказателя ПУР, техническо предложение, което било допуснато до оценка и съдържа минималните изисквания на възложителя относно мерките, които участникът щял да предприеме за управление на всеки един от идентифицираните от Възложителя потенциални рискове, в това число мерки за недопускане и редуциране и мерки за преодоляване и предотвратяване на риска се оценявали с 5 т. По-голям брой точки, съответно 15 т. или 25 т. получавали технически предложения, в които било извършено надграждане на минималните изисквания съответно с едно или две от посочените в таблицата обстоятелства.
Въз основа на горното е прието, че възложителят е поставил минимални изисквания по отношение съдържанието на подпоказателите „Разпределение на ресурсите и организация на екипа и на „План за управление на риска, които се явявали едновременно с това и „критерии за допустимост/подбор и критерии за възлагане“, доколкото се оценявали с по 5 т.
При дефиниране на обстоятелствата, с които се надграждали минималните изисквания и спрямо които се присъждали допълнителни точки, възложителят е дал указания относно това, какво трябвало да съдържат предложенията на участниците и те се отнасяли до различни етапи на „Разпределение на ресурсите и организация на екипа и на „План за управление на риска и влияели по различен начин върху качеството на изпълнение.
По отношение на подпоказателя РРО, по равен брой точки – 10 щели да получат технически предложения, в които е било налично едно от посочените две надграждащи обстоятелства: „1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача“ или 2. „За всяка дейност са дефинирани отделните ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни) за задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерти“. Съгласно изискванията на възложителя, 20 точки получава предложение, което надгражда минималните изисквания и с двете посочени обстоятелства.
По аналогичен начин при подпоказателя ПУР, по равен брой точки 15, щели да получат техническите предложения, в които било налично едно от посочените две надграждащи обстоятелства: 1. „Участникът е посочил аспектите на проявление, областите и сферите на влияние на описаните рискове и степента на въздействие на идентифицираните рискове върху изпълнението на всяка от основните дейности по договора или 2. „Участникът е предвидил дейности по контрол върху изпълнението на предложените мерки за преодоляване и предотвратяване и недопускане и редуциране на риска. Съответно, 25 точки получава предложение, което надгражда минималните изисквания и с двете посочени обстоятелства.
В резултат на така установените факти, извършилият проверката външен експерт е приел, че възложителят не е оценил тежестта на всяко от обстоятелствата и за двата подпоказателя (РРО и ПУР), като присъждането на точки се основавало само на брой налични обстоятелства, без да може да бъде оценено предложеното ниво за изпълнение на поръчката. По този начин оферти с различно качество щели да получат еднаква оценка, което не позволявало да се извърши обективно сравнение и оценка на техническите предложения. Формиран е извод, че предложеният начин на оценяване бил неясен и неправилен, не позволявал прозрачно и конкурентно класиране на участниците и предполагал субективизъм от страна на оценителната комисия. Прието е, че така констатираното нарушава разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото методиката за оценка и начина за определяне на оценката по подпоказателите „Разпределение на ресурсите и организация на екипа (РРО)“ и „Пран за управление на риска (ПУР)“ не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения и различните оферти. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – липса на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест, за която е предвидено налагане на финансова корекция в размер на 10 % от стойността на сключения договор.
Във връзка с предоставената му възможност, бенефициера е депозирал писмено възражение против констатациите, обективирани в уведомителното писмо. Като е приел, че така депозираното възражение е неоснователно, както и на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, ръководителя на НО е постановил Решение № РД-02-14-2/04.01.2021 год. С решението е определена финансова корекция в размер на 3 307,44 евро, съставляваща 10% от допустимите разходи по Договор № ЗОП-40/09.05.2019 год. на стойност 33 749,77 евро с ДДС, сключен с „Русенска строителна борса“ ООД. В мотивите на акта, административния орган е приел наличието на незаконосъобразност в методиката по отношение на подпоказателите РРО и ПУР, доколкото в методиката по отношение на тези подпоказатели не се оценява тежестта на всяко едно надграждащо минималните изисквания обстоятелство, а поставянето на по-висока оценка зависи единствено от броя на дефинираните обстоятелства. При така установените фактически обстоятелства, административния орган е приел наличието на извършено нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т.9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Като е възприел така формулираните мотиви за правилни и съответни на установената фактическа обстановка, първоинстанционния съд е постановил оспореното в настоящото производство решение, с което е отхвърлил жалбата.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. В този смисъл, неоснователни се явяват твърденията, развити в касационната жалба, че при постановяване на решението, ръководителя на НО е допуснал процесуални нарушения, поради липсата на вписана дата на съставяне на решението, както и липсата на мотиви за определяне на размера на финансовата корекция. От приложените по делото доказателства – съпроводителното писмо, с което е съобщено за постановеното решение, изпратено по електронен път, чрез ИСУН, безспорно е наличен както номера на решението – РД-02-14-2, така и датата на неговото постановяване – 04.01.2021 год. Без опора в доказателствата по делото е и твърдението за липса на мотиви по отношение определяне на размера на финансовата корекция. Видно от мотивите на оспореното решение, ръководителя на НО в т. 5 – Определяне на размера на финансови корекции е развил конкретни доводи в тази насока, в т. ч. и позоваване на нормата на т. 9.2. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, където за констатираната нередност е предвидена финансова корекция в размер на 10 %.
Оспореното решение е постановено и в съответствие с относимите материално правни норми.
Нормата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП въвежда задължение за възложителя на обществена поръчка да одобри методиката за оценка и начин за определяне на оценка по всеки показател, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. За качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Въвеждането на неточни или неясни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките.
От анализа на събраните по делото доказателства се установява, че от страна на касатора, така въведените законови изисквания не са спазени. В този смисъл, правилни и в съответствие с установената фактическа обстановка се явяват мотивите на първоинстанционния съд за наличие на незаконосъобразна методика по отношение на подпоказателите „Разпределение на ресурсите и организация на екипа“ (РРО) и „Пран за управление на риска“ (ПУР). В процесната методика липсва обективен механизъм за оценка, както и яснота кое надграждащо обстоятелство ще се третира приоритетно, респ. каква е тежестта на всяко едно от посочените две надграждащи обстоятелства.
В случая, възложителят е заложил изисквания, които не разграничават отделните предложения по тяхното същностно съдържание, а по тяхното количествено измерение. Така въведените критерии не позволяват извършване на обективна оценка на заложените във всяко отделно обстоятелство показатели, доколкото равен брой точки биха получили отделни предложения само поради обстоятелството, че притежават равен брой надграждащи обстоятелства.
В съответствие с горните доводи, правилен и обоснован се явява извода на първоинстанционния съд за нарушаване на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, доколкото в процесната методика са заложени изисквания по отношение на надграждащите обстоятелства, които не предоставят възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация. Така въведените от възложителя критерии не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Съгласно легалната дефиницията, дадена в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 год., „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.
В настоящия случай, наличието на нарушаване на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП правилно и законосъобразно е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на т.9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - липса на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест. Анализът на констатациите изцяло покрива описанието на нередността, посочено в т.9.2 - нито в публикуваното обявление за обществена поръчка, нито в документацията за поръчката са описани достатъчно критериите за възлагане или тяхната тежест.
Предвид така развитите мотиви, правилен и в съответствие с относимите материално правни норми се явява извода на първоинстанционния съд, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, тъй като нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет.
В оспорения индивидуален административен акт, противно на заявеното в касационната жалба са посочени и конкретни мотиви за избрания от органа процентен показател на мярката – за нарушения, посочени в т.9.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като показател на корекцията (в %) се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 10 %. В съответствие с така указания размер на корекцията и отчитайки естеството и сериозността на нарушението, ръководителя на НО е определил финансовата корекция в размер на 3 307,44 евро, съставляващи 10 % от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (33 074,44 евро) по Договор № ЗОП-40/09.05.2019 год., сключен с „Русенска строителна борса“ ООД. Следва да се отбележи и обстоятелството, че в съответствие с чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и национални фондове, като от стойността на договора е изваден собствения принос на бенефициера в размер на 2 %.
Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна – неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение е правилно и следва да се остави в сила.
При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в размер на 100,00 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданско-процесуалния кодекс, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 24/21.05.2021 г., постановено по адм. дело № 83/2021 г. по описа на Административен съд Русе.
ОСЪЖДА О. Р. със седалище гр. Русе, пл. „Свобода“ № 6, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище: гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17 – 19, сума в размер на 100,00 (сто) лева, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Даниела Мавродиева
/п/ Станимир Христов