Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на втори март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. З. ЧЛЕНОВЕ:БЛАГОВЕСТА Л. Я. при секретар Ж. М. и с участието на прокурора Христо Ангеловизслуша докладваното от председателяМ. З. по адм. дело № 7136/2021

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/.

Образувано е по касационната жалба на „РАСА” ЕООД, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], ет. [номер], подадена чрез пълномощника му адв. И., срещу решение № 3383/25.05.2021 г. по адм. д. № 2286/2021 г. на Административен съд – София - град, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № ФК – С939 - 0455513/15.02.2021 г. за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/, издадена от началника на отдел Оперативни дейности – София в Главна дирекция „Фискален контрол” при ЦУ на НАП.

В открито съдебно заседание касаторът чрез пълномощника си адв. И. поддържа, че обжалваният съдебен акт е неправилен като постановен в противоречие с материалния закон и е необоснован по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се отмени оспорената заповед и да му се присъдят сторените разноски.

Ответникът по касационна жалба – началник на отдел Оперативни дейности – София в Главна дирекция „Фискален контрол” при ЦУ на НАП – оспорва същата чрез пълномощника си юрк. Й.. Иска да бъде оставено в сила решението на административния съд и да му се присъди юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на противната страна и иска да бъде намалено на основание чл. 78, ал. 5 ГПК. Подробни съображения излага в писмен отговор на жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, за да се произнесе, съобрази следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд – София - град е била заповед № ФК – С939 - 0455513/15.02.2021 г., издадена от началника на отдел Оперативни дейности – София в Главна дирекция „Фискален контрол” при ЦУ на НАП, с която е наложена на „РАСА” ЕООД ПАМ запечатване на търговски обект – йога студио, находящ се в гр. София на [улица], № [номер], стопанисван от дружеството, за срок от 14 дни и забрана достъпа до него на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ДДС. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 25, ал. 1 вр. чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин вр. чл. 118, ал. 1 ЗДДС, изразяващо се в това, че търговецът не е издал фискална касова бележка от въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство за извършена продажба на 1 брой вафла на стойност 1.20 лв. Обстоятелството е удостоверено с протокол за извършена проверка серия АА № 0455513 от 05.02.2021 г. и приложените към него КЛЕН от същата дата, дневен финансов отчет № 0001248/05.02.2021 г., опис на паричните средства.

Първоинстанционният съд е обосновал извод за допустимост и неоснователност на оспорването. Приел е, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в предвидената от закона писмена форма при спазване на адмнистративнопроизводствените правила. Приел е, че е доказан фактът на неиздаване на фискален бон за извършената продажба. Според протокола за проверката продажбата е извършена и сумата от 1.20 лв. е получена от С. Л. – управител на търговския обект. Същата е подписала протокола без възражения.

Срокът на ПАМ е мотивиран с обстоятелството, че при проверката е констатирано, че в края на работния ден няма отчетени суми чрез касовия апарат при установена наличност от 34.10 лв. и липсата на твърдения и доказателства за въвеждане или извеждане на суми от касата.

АССГ е изложил мотиви за това, че независимо от ниската стойност на продажбата, за която не е издаден фискален бон, и малкия размер на дневния оборот, фактът, че оборотът изобщо не е отчетен чрез касовия апарат, показва трайна нагласа на търговеца да не отчита по законово регламентирания ред извършваните от него продажби. В тази връзка правилно според него срокът на ПАМ е мотивиран с необходимостта да се промени начинът на организиране на дейността в търговския обект и той съответства на превантивната цел на мярката за преустановяване на незаконосъобразните практики в обекта и дисциплиниране на търговеца. Изведен е извод за това, че изборът на административния орган на продължителност на ПАМ при условията на оперативна самостоятелност не противоречи на принципа на съразмерност по чл. 6, ал. 2 АПК, а е съобразен с цялостното поведение на търговеца.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и неправилно, поради следното:

Според чл. 169 АПК, озаглавен „Съдебен контрол и оперативна самостоятелност” при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. Безспорно, при определяне продължителността на срока на наложената ПАМ по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а” ЗДДС „запечатване на обект” административният орган действа при условията на оперативна самостоятелност, тъй като законодателят му предоставя възможност да избере между няколко възможни решения, всяко от които е в различна степен целесъобразно. В случая той определя срока на продължителност на ПАМ в рамките на максимално допустимия от закона, който е 30 дни.

Според ТР № 4 от 22.04.2004 г. по т. д. № 4/2002 г. на Общо събрание на съдиите от Върховния административен съд, въпреки предоставеното от закона право на действие при оперативна самостоятелност, неизлагането на мотиви по въпроса защо е избрано едно от няколкото възможни законосъобразни решения, съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е основание за отмяната на акта. Актът се проверява по съдебен ред за неговата законосъобразност, а тя освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки, включва и отговор на въпроса дали той не е упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона.

От изложеното следва, че за да бъде осъществен съдебният контрол по чл. 169 АПК, определеният от административния орган срок на налагане на ПАМ следва да бъде мотивиран с конкретните факти и обстоятелства, установени от него във връзка с извършеното нарушение, както правилно е приел административният съд.

Правилно АССГ е приел, че срокът е мотивиран с конкретните факти и обстоятелства, безспорно установени от издателя на акта, а именно неотчитане чрез касовия апарат на целия оборот за един работен ден. В случая той е определен от административния орган с цел да се промени начинът на организиране на дейността в търговския обект. От мотивите на заповедта обаче не става ясно, защо тази цел би могла да бъде постигната именно чрез налагането на ПАМ за 14 дни, а не повече или по-малко.

Настоящият касационен състав намира за основателен доводът на касатора, че срокът на ПАМ в размер на 14 дни е определен от административния орган в нарушение на принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 2 АПК. Стойността на покупката, за която не е издаден фискален бон, 1.20 лв., е неотносима към въпроса за налагането на ПАМ, но при определянето на срока на същата, тя би следвало да бъде обсъдена, както и конкретният размер на дневния оборот, който е в размер на 34.10 лв. Срокът на ПАМ, който е средният, определен от закона, е несъответен нито на стойността на покупката, нито на размера на дневния оборот. Преследваната с налагането на ПАМ цел да дисциплинира и подтикне търговеца към изпълнение на нормативно установените задължения за отчитане по законово установения ред на всички приходите от дейността, би могла да бъде постигната с налагането на мярката за по-кратко време.

По така изложените съображения настоящият тричленен състав на Върховния административен съд намира, че като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт Административен съд – София - град е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени оспорената заповед.

Разноски: С оглед изхода на спора на касатора следва да се присъдят сторените разноски за две съдебни инстанции. В първата инстанция има искане за разноски и те са 650 лв. Има възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение и искане да бъде намалено по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК. При определен в чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004 г. минимален размер на адвокатското възнаграждение 500 лв., неоснователно се явява възражението на ответника за прекомерност на същото. За касационната инстанция касаторът е доказал направени разноски в размер на 970 лв.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 3383/25.05.2021 г. по адм. д. № 2286/2021 г. на Административен съд – София – град, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ заповед № ФК – С939 - 0455513/15.02.2021 г. за налагане на принудителна административна мярка, издадена от началника на отдел Оперативни дейности – София в Главна дирекция „Фискален контрол” при ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА Национална агенция за приходите да заплати на „РАСА” ЕООД, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], ет. [номер] разноски в размер на 1 620 лв.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Милена Златкова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Б. Л. п/ Полина Якимова