Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори март в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. П. ЧЛЕНОВЕ:РОСИЦА Д. К. при секретар Ж. М. и с участието на прокурора Георги Христовизслуша докладваното от председателяС. П. по адм. дело № 7163/2021

Производството e по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на „Нанси - Ком” ЕООД,[ЕИК], чрез адв. Ц., против Решение № 739/23.04.2021 г. постановено по адм. дело № 1071/2020 г. по описа на Административен съд – Благоевград /АС-Благоевград/, с което е отхвърлена жалбата му срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 01/311/00603/3/01/04/01, с изх. №01-2600/6706 от 19.10.2020г., издаден от И. Д. на Държавен фонд Земеделие (ДФ „Земеделие”) – гр.София, и са присъдени разноски в полза на ответника.

Твърди се неправилност на съдебния акт, поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. В касационната жалба са изложени съображения, че законът изрично разграничава случаите, в които публичните вземания по мерките от ПРСР се установяват с решение за финансова корекция и тези, за които се издава АУПДВ. Твърди се, административният орган не се е аргументирал защо е прибегнал към реда по ДОПК, вместо решение за финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Подробни съображения са развити в касационната жалба. Настоява за отмяна на решението и произнасяне с решение по същество за отмяна на процесния АУПДВ. Претендира се присъждане на разноските за двете съдебни инстанции.

Ответната страна – Изп. директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез процесуалния си представител адв. А., в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне на решението в сила. Претендира разноски, съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за понасянето им. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на касационния жалбоподател в условията на евентуалност.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, против подлежащ на касационен контрол съдебен акт и при наличието на правен интерес за касатора, намира същата за допустима.

Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е АУПДВ № № 01/311/00603/3/01/04/01, с изх. №01-2600/6706 от 19.10.2020г., издаден от И. Д. на ДФ Земеделие, с който на основание чл.46, ал.1 и ал.2 вр. чл. 16, ал.2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., т.8.1 пр.1, т.4.4б.”б” вр. т.4.12 и т.4.18 от Договор № 01/311/00603 от 05.11.2014 г., както и на основание чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК, във връзка с чл.165 и чл.166 от ДОПК и чл.20а, ал.1 и 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), на „Нанси - Ком” ЕООД е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 53 560,50 лева.

От фактическа страна съдът е приел, че: На 05.11.2014 г. между „Нанси – Ком” ЕООД (ползвател), и ДФЗ е бил сключен Договор № 01/311/00603 за отпускане на финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР 2007-2013 год. Предмет на договора е предоставянето на ползвателя на безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на Проект № 01/311/00603 от 13.05.2013 г., като първоначалната одобрена безвъзмездна финансова помощ въз основа на предоставени документи е в размер на 373 870.00 лв., съгласно Таблицата за одобрени инвестиционни разходи (Приложение 1). Срокът за извършване на инвестициите от ползвателя е до 15.09.2015 год. С договора са определени правата и задълженията на страните по него и други условия. От Писмо за оторизация на плащането № 9320/19.12.2014 г. от ДФЗ се установява, че на бенефициента е определена сума за финансиране 186 935.00 лв., от които 80% по ЕЗФРСР - 149 548.00 лв.; и 20% национално съфинансиране – 37 387.00 лева, авансово плащане. „Нанси – Ком” ЕООД е било уведомено за извършеното плащане в размер на 186 935.00 лв., видно от Уведомително писмо за одобрение № 398/311, с изх.№ 01-2600/337 от 19.01.2015 г. Окончателното плащане по договора в размер на 170 135.00 лв. е оторизирано на 09.11.2015 г., за което „Нанси – Ком” ЕООД е било уведомено, видно от Писмо за оторизация на плащането № 01/311/00603/3/01N01 от 09.11.2015 г. и Уведомително писмо изх.№ 01-2600/1033 от 28.01.2016 г. от ДФЗ.

ДФЗ чрез своите структури, е извършил проверка на място на ползвателя на безвъзмездната финансова помощ, като контролният лист от проверката, извършена периода 18.06.2019 г. – 21.06.2019 г. е бил подписан от И. У. – пълномощник на „Нанси – Ком” ЕООД без забележки и възражения.

На 23.10.2019 г. е бил съставен Доклад за нередност № 01/311/00603/3/01/04/01 от Дирекция „Финансова“ при ДФЗ с изх.№ 01-2600/6706 по отношение на въпросния договор с одобрения бизнес-план. Посочени са нарушените разпоредби на българското и на европейското законодателство, финансовите данни за установената нередност и размера на сумата за възстановяване – 53 560.50 лв.

С Писмо изх.№ 01-2600/6706 от 04.11.2019 г. от Изпълнителния директор на ДФЗ дружеството е било уведомено, че на основание чл.26, ал.1 от АПК, във вр. с чл.34, ал.3 от АПК, срещу търговското дружество се открива производство по издаване на АУПДВ. Фондът е уведомил, че е установено по отношение на бенефициента изпълнение на заложените в бизнес-плана приходи от субсидирана дейност, изчислени средно аритметично за всички пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) в размер на 30.71%, като резултатът от неизтеклата финансова 2019 г. не е взет под внимание при оценката на изпълнението на финансовите показатели на бизнес-плана. Административният орган е посочил, че за посочените констатирани нередности ще бъде издаден АУПДВ в размер на 53 560.50 лв., представляващи 15% от получената безвъзмездна финансова помощ.

При тази фактическа обстановка е издаден процесния АУПДВ.

С обжалваното решение Административен съд – Благоевград е отхвърлил жалбата на дружеството против процесния АУПДВ. За да постанови този резултат съдът е изложил, че обжалваният АУПДВ е издаден от компетентен орган и в предписаната от закона форма, като не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, които да обосновават неговата отмяна. Първостепенният съд е приел, че АУПДВ е издаден при наличие на материалноправните предпоставки за това. Съдът е приел, че в случая от събраните писмени доказателства и заключението на вещото лице по безспорен начин се установява, че дружеството-ползвател на помощта не е изпълнило свои договорни задължения, а именно – че за трите пълни финансови години : 2016 г., 2017 г. и 2018 г., средно аритметично заложените с бизнес-плана приходи са изпълнени само в размер на 30.71 % (според органа) и 41.38 % (според заключението на ВЛ), което е под 50% и над 20% от предвидените приходи, съгласно одобрения бизнес-план. Съдът е стигнал до извод, че в дружеството-ползвател на помощта за периода 2016 г. – 2018 г. осигурените лица по трудови договори са 87, като осредненият процент на изпълнение на бизнес-плана за устойчива заетост е 60.42 %. Постановеното решение е неправилно.

Според настоящия съдебен състав неправилно връщането на изплатените суми е поискано чрез издаването на АУПДВ по реда на ДОПК и неправилно е посочено от административния орган материалноправното основание за дължимостта на сумите.

Това е така, защото процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., а именно на 19.10.2020г., и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Самото производство по издаването му аналогично е започнало след влизане в сила на това изменение на ЗПЗП. Следва да се има предвид и че периодът на мониторинг е бил изтекъл към датата на започване на производството по издаване на АУПДВ, тъй като писмото за откриване на производството е било връчено на адресата на акта на 11.11.2019г. видно от известие за доставяне /л.336/.

Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК.

Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Безспорно показателите на бизнес-плана са индикатори. В този смисъл са и мотивите на решение № 13796/6.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект.

За яснота на изложеното следва да се посочи, че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./, тъй като това е действаща норма в специалния закон ЗПЗП, вкл. по аргумент на § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ, бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под извършване на финансова корекция се разбира изпълнение в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не установяване по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП.

В този смисъл е и непротиворечивата практика на съставите на ВАС, Първо и Осмо отделение, изразена например в Решение № 707 от 27.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6374/2021 г., I о., Решение № 11826 от 19.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5175/2021 г., I о., Решение № 226 от 12.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5176/2021 г., I о., Решение № 665 от 26.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6163/2021 г., VIII о., Решение № 13 от 4.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 4302/2021 г., VIII о. и др.

По изложените мотиви оспореното първоинстанционно решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени издаденият от изпълнителния директор на ДФ Земеделие АУПДВ.

Решението следва да се отмени и в частта на разноските. При този изход на спора и заявена претенция за това на касационния жалбоподател се следва присъждане на сторените разноски пред двете инстанции. Същите се констатираха в размер на 1000 лева разноски за първоинстанционното производство в това число държавна такса, уговорен и изплатен адвокатски хонорар и депозит за експертиза. За касационното производство разноските са в размер 508,48лв. за държавна такса. Общо за двете инстанции на дружеството следва да бъдат изплатени разноски в размер на 1 508,48лв. На основание § 1 т. 6 от ДР на АПК разноските следва да бъдат изплатени от ДФЗемеделие.

По изложените съображения, Върховният административен съд, осмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 739/23.04.2021 г. постановено по адм. дело № 1071/2020 г. по описа на Административен съд – Благоевград и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане №01/311/00603/3/01/04/01, с изх. №01-2600/6706 от 19.10.2020г., издаден от И. Д. на Държавен фонд Земеделие.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на „Нанси - Ком” ЕООД,[ЕИК], сумата от 1 508,48лв. (хиляда петстотин и осем лева и четиридесет и осем стотинки), разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Свилена Проданова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Р. Д. п/ Таня Комсалова