Образувано е по касационната жалба на "П. Б. Б." ООД против решение № 6437/ 8. 05. 2012 г. по адм. д.№ 10516/2011 г. по описа на ВАС, ІV отд. Иска отмяна на решението като неправилно. Навежда като касационни основания материална незаконосъобразност и необоснованост. Нарушени са чл. 32, ал. 1 и чл. 33 от ЗЗК, тъй като посочените в рекламата свойства на продукта са такива, каквито ги е посочил производителя и не представлява самостоятелна рекламна стратегия на дистрибутора. Начинът на популяризиране на продукта изключва заблудата, тъй като са проведени демонстрации за създаване на непосредствени впечатления у клиентите. Липсва описание на нарушението, дата и място. Не са установени конкретни вреди на конкурентите. Твърди, че през процесния период от време на българския пазар няма съществуваща конкурентна среда относно същата стока. Не е приложена и правилно Методиката на КЗК за налагане на наказанието. Като е отхвърлил жалбата по тези оплаквания първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт.
Ответната страна Комисия за защита на конкуренцията оспорва касационната жалба. Развива конкретни доводи в писмена защита. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на ВАП намира касационната жалба за неоснователна. Процесният период е конкретно определен, установена е реклама, която въвежда в заблуждение. Не са представени доказателства, че гривните влияят положително на качеството на живот.
Върховният административен съд, V членен състав, І колегия, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
С решение № 6437/ 8. 05. 2012 г. по адм. д. №10516 /2011 г. по описа на Върховния административен съд, ІV отделение, е отхвърлена жалбата на "П. Б. Б." ООД против Решение №919 от 14. 07. 2011 г. по преписка № КЗК/193/2011 на КЗК, с което установено извършването на нарушение на чл. 32, ал. 1 вр. с чл .33 от ЗЗК от страна на жалбоподателя и му е наложена имуществена санкция в размер на 13 700 лв. За да отхвърли жалбата съдът приема, че в периода от м. юли 2010 г. до 28. 03. 2011 г. въз основа на договор за дистрибуция от 6. 07. 2010 г. с П. Б. Х. Гмбх, на територията на страната са продавани от "П. Б. Б." ООД в магазини, търговски и фитнес центрове силиконови и неопренови гривни и колиета с марката "П. Б.", рекламирани чрез представяне в нарочни демонстрации в известни нощни клубове, популяризиране на интернет страницата на дистрибутора и разпространение на рекламни печатни материали по образец на производителя с превод на български език. "П. Б. Б." ООД е изнасял като твърдение пред клиентите си, че POWER BALANCE e технология за по-добри постижения, която използва холограми, които влизат в контакт с енергийното поле на тялото и му позволява взаимодействие с естествени и полезни честоти като ги съхранява, а отблъсква негативните, подобрява естествения енергиен поток на тялото, създадена е за спортисти, ползвана е от елитни спортисти, променя начина на живот на спортуващия обикновен човек, подобрява силата и издръжливостта, зарежда хората с положителна енергия и повишава тонуса. Въпреки указанията не са представени доказателства за изпитвания и анализи за положителното въздействие на гривните и медальоните, поради което и КЗК и първоинстанционният съд приемат, че рекламата има заблуждаващ характер, представлява нарушение по чл. 32, ал. 1 и чл. 33 от КЗК. Наложена е имуществена санкция за тежко нарушение на конкурентното право при размер определен по т. 17. 2а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение №71 от 3. 02. 2009 г. на КЗК, която съдът определя за правилно определена .
Решението е правилно и е постановено съобразно доказателствата по административната преписка и приложимия материалния закон. Пред настоящата съдебна инстанция не са представени нови доказателства, които да изменят приетата за установена в административното производство фактическа обстановка. Такива доказателства не са ангажирани и пред първоинстанционния съд. поради това касационното оплакване за необоснованост е неоснователно. Съдът е обсъдил установените с писмени доказателства обстоятелства в производството пред КЗК .
Спазен е материалният закон. Общата забрана на чл. 29 от ЗЗК гласи, че се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанската дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Следователно правилно съдът приема, че за да е приложима тази разпоредба не е необходимо да е налице пряко увреждане на конкурентните отношения, достатъчно е да съществува потенциална възможност за това. Общата забрана може да се прилага паралелно със специалните състави на глава VІІ от ЗЗК и самостоятелно, но посочените в чл. 29 от ЗЗК условия трябва да са налице, за да е приложим някой от специалните състави на чл. 30-37 от ЗЗК, които се намират спрямо чл. 29 от ЗЗК в съотношение на субсидиарност. В случая е налице потенциална възможност за увреждане на интересите на конкурентите в отношенията им помежду. Самият жалбоподател признава, че много други търговци са започнали да предлагат на пазара фалшификати на предлаганите продукти и следователно е съществувала конкурентна среда.
Неоснователно е оплакването, че няма заблуждаваща реклама, тъй като информацията, която жалбоподателят е разпространявал за свойствата на продуктите е тази, която е дадена от производителя. Съгласно чл. 32, ал. 2 от ЗЗК отговорността е за рекламодателя и рекламната агенция, а под рекламодател следва да се разбира не само производителя, съставил рекламните брошури на английски език, но и дружеството разпространител на тази информация на българския пазар.
Правилно е приложен чл. 32, ал. 1 и чл. 33 от ЗЗК, тъй като осъществената реклама е заблуждаваща - съобщенията, информацията за предлаганите продукти подвеждат или може да подведат лицата, до които е адресирана и достига и може да повлияе на тяхното икономическо поведение, т. е. да ги мотивира да купят продукта. Жалбоподателят не е представил нито в административното, нито в съдебното производство доказателства, които да установят факти - медицински изпитвания и анализи за въздействието върху човешкия организъм, на които се основава представянето на продуктите като такива с особени положителни свойства върху човешкия организъм. В същото време на Интернет страницата и в брошурите за продуктите има снимки на известни спортисти, които ползват гривните, публикувани са техни изказвания за положителното въздействие на POWER BALANCE , които могат да повлияят на избора на клиентите, защото ги убеждава в качествата и ползата от продуктите. Демонстрациите пред потенциални клиенти не могат да заместят липсата на доказателства за положителното въздействие върху организма.
Нарушението е определено като тежко по смисъла на т. 17. 2а от Методиката, като това е мотивирано със значителния период от време, при които неблагоприятните последици водят до съществен негативен ефект върху конкуренцията. Обосновано е с периода от 6. 07. 2010 г. до 28. 03. 2011 г., рекламирането на Интернет страницата на територията на цялата страна от жалбоподателя в качеството му на регионален дистрибутор. Това гарантира достигане на съобщението до неограничен брой потребители и засягане на неограничен брой конкуренти на пазара. Размерът е определен в 5% от нетните приходи от годишния отчет за 2011 г. в рамките на посочения размер по т. 17а -до 8%. Първоинстанционният съд е проверил спазването на Методиката и правилно е преценил, че вида наказание съответства на тежестта на нарушението, с което е съобразен и размера на санкцията .
Първоинстанционното отхвърлително решението е обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила.
Основателно е искането на представителя на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което предвид чл. 8 вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 о т
НАРЕДБА № 1 от 9. 07. 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е в размер на 150 лева.
Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, І колегия, петчленен състав РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 6437 от 8. 05. 2012 г. по адм. д.№ 10516 от 2011 г. по описа на Върховния административен съд, ІV отделение. ОСЪЖДА "П. Б. Б." ООД
, гр. С., със седалище и адрес на управление гр. С., Район"Триадица", ж. к."Манастирски ливади Б" №61, офис 14, ЕИК: 201147012, да заплати на Комисията за защита на конкуренцията сумата от 150 лева( сто и петдесет лева), представляваща юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Б. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ:
/п/ П. Г./п/ П. Г./п/ Й. Д./п/ Ж. П.
Й.Д.