Образувано е по касационна жалба на ДНСК-София чрез нейния представител срещу решение № 89/ 31. 05. 2007 г. по адм. д. № 983/2006 г. на Окръжен съд гр. П.. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в противоречие на материалния и процесуален закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и постановяване на друго по съществото на спора.

Ответницата по касационната жалба Ц. С. И., от гр. П. чрез своя пълномощник намира касационната жалба за неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на подадената касационна жалба.

Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

За да се прознесе по съществото на касационната жалба с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид следното:

Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Ц. С. И. срещу заповед № РД-14-1141/07. 07. 2006 г. на заместник-началника на ДНСК, с която на основание чл. 225, ал. 1 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж, представляващ ограда и навес в УПИ ІХ-8734, в кв. 7 по плана на гр. П., собственост на Ц. С. И. и извършен от нея. Посочено е в обжалваната заповед, че строителството е извършено без строителни книжа, в нарушение на чл. 48, ал. 5 и чл. 148 ЗУТ. Прието е, че строежът се явява незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ поради липсата на разрешение за строеж.

С обжалваното решение оспорената заповед е отменена.

За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи:

Основата на оградата играе ролята на подпорна стена, служи на укрепване на терена и не представлява строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 ДР на ЗУТ. На второ място, според съда, оградата е изградена в груб строеж от предишния собственик на имота през 1984-85 г., а жалбоподателката е извършила само подобрения като измазване и шпакловка. Подобренията не са строеж и изискванията на чл. 148 и следващите ЗУТ са неотносими към настоящия случай.

Така постановеното решение е неправилно и необосновано при следните съображения:

На първо място оградата се явява строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 ДР на ЗУТ. Изискванията за строеж на огради пък са посочени в чл. 48 ЗУТ, като според разпоредбата на чл. 48, ал. 5 при денивелация на терена между двата имота е допустимо изграждането на огради с височина до 2. 20 м. В случая настоящата ограда на места достига до 2. 80 м, за което няма разрешение от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект - чл. 48, ал. 9 ЗУТ. Ако се приеме пък, че се касае за свлачищен терен, то следва да са налице предпоставките на чл. 96, ал. 5 ЗУТ, изискващи разрешение на министъра на регионалното развитие и благоустройството за извършването на каквото и да е строителство в такъв терен. Предвид изложеното констатацията на първостепенния съд, че така изградената ограда не представлява строеж, е неправилна и необоснована. След като се касае за строеж, то следва да е налице и разрешение за строеж съгласно чл. 148, ал. 1 и 2 ЗУТ. Липсата на такова определя строежа като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Наличието на незаконен строеж не се опровергава и от показанията на разпитаните свидетели, както е приел решаващият съд. Същите са в противоречие с констатациите на приложения по делото протокол от 10. 04. 2006 г., според който по данни на самата жалбоподателката строежът на оградата е извършен през 2005 г. Дори да се приеме евентуално за доказан фактът, че строежът е извършен през 1985-84 г., то същият пак е извършен без строителни книжа, което сочи на незаконен строеж. Въпросът за търпимостта на строежа не е изследван от първоинстанционния съд, но такова твърдение се поддържа от пълномощника на ответницата Иванова в касационната инстанция. В този смисъл настоящият състав счита, че не са налице предпоставките на пар. 16 ПЗР на ЗУТ поради следното: Не е издадено удостоверение за търпимост на строежа, поради което не може да се приеме, че същият е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ. Ето защо позоваването на посочената разпоредба е неоснователно. Освен това в представения по делото констативен протокол се сочи, че строежът не съответства на предвижданията на последния действащ устройствен план.

Изложеното сочи, че се касае за незаконен строеж, който като извършен без разрешение подлежи на премахване. Като е издал заповед в смисъл като посочения, административният орган е установил релевантните факти и правилно ги е подвел под правната норма на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Отменяйки оспорената заповед като незаконосъобразна, първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон. Обжалваният административен акт е валиден и законосъобразен такъв, поради което след отмяната на решението като неправилно ще следва да се постанови друго по съществото на спора в смисъл на отхвърляне на жалбата.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 89/31. 05. 2007 г. по адм. д. № 983/2006 г. на Окръжен съд гр. П. и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Ц. С. И., от гр. П. срещу заповед № РД-14-1141/07. 07. 2006 г. на заместник-началника на Дирекцията за национален строителен контрол. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ А. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Н. Д./п/ Т. Р. Т.Р.