Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ).
Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Миграция" - МВР против решение № 1734 от 03. 06. 2010 г., постановено по адм. дело № 7917/2009 г. на Административен съд - София град, с което е отменена негова заповед № ЗДМ-401/11. 07. 2005 г. за прилагане на принудителни административни мерки "Принудително отвеждане до границата" и "Забрана за влизане в страната за срок от 10 години" по отношение М. С. М. - гражданин на Сирия.
В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Иска се отмяната му и отхвърляне на жалбата срещу постановения от касатора индивидуален административен акт. Ответната страна -
М. С. М., чрез пълномощника си - адв. Т. от САК, оспорва жалбата.
Заключението на представителя на Върховната административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване валиден и допустим съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
С оспорената пред първоинстанционния съд заповед № ЗДМ-401/11. 07. 2005 г. на директора на дирекция "Миграция", на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42а, ал. 1 и ал. 4, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ е разпоредено МОHAMED SAMIR MANASHFI (М. С. М.), роден на 16. 10. 1972 г., гражданин на Сирия, да бъде принудително отведен до границата, като му е била наложена и забрана за влизане в Р. Б. за срок от 10 години. В обстоятелствената част на акта е посочено, че лицето не е напуснало страната до изтичане на разрешения му срок или в 7-дневен срок след уведомяването му за отказа на председателя на Държавната агенция за бежанците при МС (ДАБ) за предоставяне статут на бежанец в Р. Б. и няма осигурена издръжка в страната и средства за обратно завръщане.
Съгласно нормата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ (редакция ДВ, бр. 42/2001 г.), принудително отвеждане до границата на Р. Б. се налага,
когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в 7-дневен срок след уведомяването му за отказа да бъде продължено неговато пребиваване. А съгласно чл. 42а, ал. 1, вр. с чл. 10, т. 9 от с. з. в съответната редакция, забрана за влизане в Р. Б. се налага, когато същият няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане. По аргумент от чл. 42а, ал. 4 ЗЧРБ двете мерки могат да бъдат кумулативното приложени.
По делото няма данни имал ли е чужденецът разрешено пребиваване в страната, провеждано ли е производство пред ДАБ за предоставяне на статут на бежанец, кога и как е приключило това производство. Към преписката са приложени копие от удостоверение за сключен на 16. 12. 2006 г. граждански брак между чужденеца и българската гражданка М. К. А., както и 4 броя удостоверения за раждане. Съпругата, ведно с родителите си е декларирала, че му осигурява жилище и издръжка по време на пребиваването.
Представените с касационната жалба доказателства: обяснение на чужденеца от 29. 09. 2009 г. и писмо на ДАБ с рег. № 2458/30. 12. 2007 г. са документи, създадени след постановяване на отмененена заповед, които не могат да бъдат източник на релевантни за спора факти при преценка на нейната законосъобразност. Невъзможността да бъдат използвани за целите на доказателствена дейност в настоящото производство следва и от забраната на чл. 220 АПК за нови фактически установявания. Решението е правилно.
Извършвайки контрол за законосъобразността на обжалваната заповед за налагане на принудителните административни мерки (ПАМ) "Принудително отвеждане до границата" и "Забрана за влизане в страната за срок от 10 години", АССГ обосновано е приел, че заповедта е издадена от компетентен административен орган, в кръга на правомощията му по чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ. Правилни са и изводите, че извън бланкетно преповторените като мотиви текстове на закона, заповедта не съдържа съображения, от които да се изведат фактическите основания за постановяването й. Липсва какъвто и да друг документ с обективирани данни относно адресата, в т. ч. дали и кога е изтекъл разрешения срок за пребиваване на чужденеца (чл. 41, т. 2, предл. 1-во), респ. има ли отказ на председателя на ДАБ и кога е уведомен адресата (чл. 41, т. 2, предл. 2-ро). В тази насока вярно е посочено, че органът в административната фаза на производството не е събирал, а в съдебната фаза - не е представил доказателства в подкрепа на наведените в обстоятелствената част на заповедта фактически основания. Преценявайки действията на издателя на акта, ведно с допуснатото нарушение на правилата на чл. 7, ал. 2 и чл. 11 ЗАП отм. относно неуведомяването на чужденеца за започналото административно производство и неизясняването на фактите и обстоятелствата от значение за случая, АССГ е приел, че при издаването на заповедта на директора на Дирекция "Миграция" са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, довели до ограничаване правото на участие и защита на чужденеца в производството по налагане на оспорените ПАМ. Проверявайки съответствието им с фактите, въз основа на които те са наложени, съдът е развил съображения и за материална незаконосъобразност на оспорената пред него заповед.
Видно от доказателствата по делото е, че М. М. е сключил граждански брак с българска гражданка, от който са родени 4 непълнолетни деца, български граждани, отглеждани в семейството. Съпрузите имат фактическо съжителство повече от 10 години, като няма данни и не се твърди да са пребивавали извън страната или да имат трайни връзки или намерение да се установят в друга държава. Тези факти, освен, че не са били обсъждани от органа, обосновават извода на решаващия съд за допуснато нарушение на чл. 8 КЗПЧОС (пряко приложима на основание чл. 5, ал. 4 от Конституцията), относно правото на зачитане на личния и семеен живот. В тази насока АССГ се е позовал на практиката на ЕСПЧ - Страсбург по делата Ал-Нашиф срещу България (жалба 50963/1999 г.), Йълдъз срещу Австрия (Yildiz v. Austria ,
жалба 37295/1997 г.), Берехаб срещу Холандия (Berrehab v. the Netherlands, решение от 21. 06. 1988 г.), като анализирайки мотивите им е изтъкнал, че преместването на дадено лице от страната, в която живеят членовете на неговото семейство може да представлява намеса в правото на зачитане на неговия личен и семеен живот. Тази намеса е в нарушение на Конвенцията, ако не отговаря на изискването на чл. 8. 2 да бъде в "съответствие със закона", мотивирана с една или повече от посочените в тази разпоредба законни цели и "необходима в едно демократично общество". "Необходимостта" предполага намесата да отговаря на належаща обществена нужда, и по-точно да е пропорционална на "преследваната законна цел". Последната трябва да бъде съпоставена със сериозността на намесата на правото на лицата на зачитане на семейнния им живот, като се постигне подходящ баланс между засегнатите интереси и пропорционалност между използваните средства и преследваната законна цел.
В конкретния случай, доколкото с налагането на ПАМ ще се стигне до фактическата раздяла на чужденеца с неговото семейство, съдът е приел, че е налице намеса в правото на зачитане на семеен живот по чл. 8. 1 от Конвенцията. Констатирайки такава намеса, АССГ е изследвал допустимостта й, съобразно правилата на чл. 8. 2 КЗПЧОС и е приел, че мерките са в съответствие с приложимия национален закон (ЗЧРБ), но не са основани и не са мотивирани като допустима по Конвенцията намеса в ползването на правото на семеен живот - с интересите на националната или обществена сигурност, с икономическото благосъстояние на страната, предотвратяване на безредици или престъпления, защита на здравето и морала, или правата и свободите на другите и съответно тази намеса да е "необходима в едно демократично общество". В мотивите си съдът се е позовал и на нарушение на чл. 3, т. 1 от Конвенцията за правата на детото, като е изтъкнал, че интересите на четирите непълнолетни деца на чужденеца не са зачетени по никакъв начин.
При безспорно установената фактическа обстановка решаващият съд законосъобразно е отменил оспорената пред него заповед, приемайки, че не са изпълнени предпоставките на чл. 41, т. 2, чл. 42а, ал. 1 и ал. 4, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ (в относимата към спора редакция - ДВ, бр. 42/27. 04. 2001 г.) за налагане на предвидените ПАМ. Законосъобразността на административния акт се преценява спрямо фактическите основания за издаването му,
като административният орган носи тежестта да докаже спазването на всички условия, очертаващи законовия му статут, в т. ч. съществуването на юридическите факти на упражненото с него субективно материално право (чл. 170, ал. 1 АПК). В хода на първоинстанционното производство касаторът не е установил наличието на релевантни факти, с които мотивира взетото административно решение, като към преписката липсват каквито и да е доказателства за наличие на фактическите основания за прилагане на ПАМ. От друга страна - отрицателните твърдения на административния орган по правилата за разпределение на доказателствената тежест подлежат на опровергаване и то чрез пълно доказване от страна на адресата на акта. В рамките на съдебното производство пред АССГ такова пълно и главно доказване е било проведено от жалбоподателя, като ангажираните доказателства имат правоизключващо значение относно възможността на органа да издаде акт на основание чл. 42а, ал. 1 и ал. 4, във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ (ДВ, бр. 42/27. 04. 2001 г.) .
Предвид изложеното, първостепенният съд е приложил правилно материалния закон, изводите му са обосновани и се подкрепят от ангажирания доказателствен материал.
Административният съд е изложил изключително подробни и убедителни мотиви при тълкуването на цитираните вътрешноправни разпоредби и текстове на международните договори, и приложимостта им към конкретния казус, които настоящата инстанция изцяло споделя. При липса на релевираните касационни основания, обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 1734 от 03. 06. 2010 г., постановено по адм. д. № 7917/2009 г. по описа на Административен съд - София град.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ В. А.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ П. Н./п/ Д. М.
В.А.