С решение № 6409 от 28. 10. 2014г.,постановено по адм. д. № 4985/14г. Административен съд – София град, първо отделение, 44 – ти състав, е прогласил по жалба на „Ей и Ес Г. Е.”-Е. със съдебен адрес [населено място], [улица] – 11, ет. 7, за нищожен Акт за прихващане и възстановяване № 1400033 от 31. 01. 2014г., издаден от главен инспектор по приходите, потвърден с решение № 681/22. 04. 2014г. на директора на Д”О.”-гр.С. и е осъдил Д”ОДОП”-гр.С. да заплати на „Ей и Ес Г. Е.”-Е. разноски по делото в размер на 50лв.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от А. Г. Г. в качеството му на директор на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” [населено място]. В същата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т.3 от АПК. В жалбата се излагат съответни доводи в подкрепа на оплакванията. М. В административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на административния съд. Претендира се заплащане на юрисконсулско възнаграждение за двете инстанции.

Ответното по касационната жалба дружество „Ей и Ес Г. Е.”-Е. чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба.

Срещу постановеното решение в частта, в която е отказано връщане на преписката на административния орган, е подадена касационна жалба от „Ей и Ес Г. Е.”-Е., представлявано от процесуалния му представител адв.О. Х.. В същата се прави оплакване, че решението на административния съд в посочената му част е неправилно поради допуснато нарушение на закона – чл. 209, т.3 от АПК, тъй като след прогласяване на нищожността на А. административният съд е длъжен да върне преписката на органа. М. В административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на административния съд в тази му част и да постанови вместо него друго такова, с което да върне преписката на административния орган за произнасяне по искането. Претендира присъждане на разноски.

Ответният по касационната жалба директор на Д”ОДОП”-гр.С. чрез своя процесуален представител оспорва жалбата. Претендира юрисконсулско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че и двете касационни жалби са процесуално допустими, а по същество тази на Д”ОДОП”-гр.С. е основателна и следва да бъде уважена, а тази на „Ей и Ес Г. Е.”-Е. е не основателна и следва да бъде оставена без уважение.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбите и наведените в тях касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

С решението си Административен съд София град е прогласил по жалба на „Ей и Ес Г. Е.”-Е. със съдебен адрес [населено място], [улица] – 11, ет. 7, за нищожен Акт за прихващане и възстановяване № 1400033 от 31. 01. 2014г., издаден от главен инспектор по приходите, потвърден с решение № 681/22. 04. 2014г. на директора на Д”О.”-гр.С.. Първоинстанционният съд е описал фактическата обстановка по издаването на оспорения акт за прихващане или възстановяване, постановен по подадени три броя искания от страна на „Ей и Ес Г. Е.”-Е. за заплащане на лихви върху забавено възстановен данък добавена стойност съответно номера 10-53 – 7203, 10-53 – 7204 и 10-53 – 7205, всичките от 28. 11. 2013г., подадени до ТД на НАП-гр.С., както и основанията на органа по приходите, с които е отказал възстановяване на лихвата. Съдът е разгледал преимуществено направеното възражение на жалбоподателя за нищожност на оспорения А. и е приел, че същото се явява основателно. Систематизирани, основанията на първоинстанционния съд за прогласяване на нищожността на акта, се свеждат до две отделни основания. Според първото от тях, актът се явява нищожен като издаден извън времевата компетентност на органа. На база на тълкуване на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК относно 30дневния срок на произнасяне на органа по искането, административният съд е приел, че 3-дневният срок за произнасяне е изтекъл на 30. 12. 2013г. /определен по правилата на чл. 22, ал. 6 от ДОПК и съобразявайки, че 29. 12. 2013г. е бил неприсъствен ден/, като на тази дата е формиран мълчалив отказ, който като индивидуален административен акт подлежи на оспорване по реда на ДОПК. Прието е, че издаденият впоследствие А. на дата 31. 01. 2014г. от орган по приходите на ТД на НАП”Големи данъкоплатци”-гр.С. е постановен при вече изтекъл срок за произнасяне и след формиран мълчалив отказ, поради което е нищожен, като постановен при изчерпана компетентност на органа по приходите. Като аргумент в тази насока е отбелязан факта, че и трите искания на дружеството са били препратени от ТД на НАП-гр.С. на ТД на НАП”Големи данъкоплатци” след формирания мълчалив отказ – на 07. 01. 2014г. На база на това е изведен извод, че макар и издаден от надлежно оправомощен орган, А. е издаден извън времевата компетентност на органа и като такъв следва да бъде прогласен за нищожен. Като второ съществено основание за прогласяване нищожността на А. съдът е посочил обстоятелството, че по трите заявления е бил издаден А., който предхождат предходния А. № 1400033 от 31. 01. 2014г. и затова последният се явява нищожен, тъй като по този въпрос вече има произнасяне. Аргументите за наличие на такива А. са изведени от текста и мотивите на определение № 3051 от 24. 06. 2014г. по дело № 4590 от 2014г. на Административен съд – София град, първо отделение, девети състав. Според съда, това определение съставлява официален свидетелстващ документ, който се ползва с материална доказателствена сила, която обвързва съдебния състав.

По касационната жалба на директора на Д”ОДОП”-гр.С.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

Решението на Административен съд София град е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон.

В касационната жалба на директора на Д”ОДОП” - [населено място] се правят доводи за наличие на всички отменителни основания по чл. 209, т.3 от АПК. Посочва се, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че издаденият А. е нищожен поради нарушение на времевата компетентност от органа, издал акта, без да съобрази, че срокът за издаване на акта започва да тече от момента на постъпване на искането пред компетентния да издаде акта орган, който срок в случая е спазен. По отношение на втория съществен довод на първоинстанционния съд за нищожност на А., се правят оплаквания, че по делото няма приложен като писмени доказателства А., издаден преди оспорения, а ако има такъв, то той би бил нищожен като издаден от некомпетентен орган.

По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното:

По делото няма спор относно момента на подаване на трите искания до ТД на НАП – [населено място], че компетентна да се произнесе по исканията е ТД на НАП”Големи данъкоплатци”-гр.С., момента на изпращане на исканията от ТД на НАП-С. на ТД на НАП-„Големи данъкоплатци” и датата на издаване на оспорения А.. Спорният въпрос е относно това дали така издаденият А. е нищожен и поражда ли същият правни последици. По изложените по-горе мотиви първоинстанционният съд е приел за основателно възражението на жалбоподателя „Ей и Ес Г. Е.”-Е. за нищожност на Акт за прихващане и възстановяване № 1400033 от 31. 01. 2014г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП”Големи данъкоплатци”-гр.С., потвърден с решение № 681/ 22. 04. 2014г. на директора на Д”О.”-гр.С.. Настоящата съдебна инстанция не споделя този извод на първоинстанционния съд като изграден при грубо нарушение на материалния и процесуалния закон.

По отношение на първото от две основания за прогласяване на нищожност на А., свързано с нарушение на т. н.”времева компетентност” на органа, следва да бъде посочено следното:

И. на прихващането и възстановяването на недължимо заплатени или събрани суми за данъци и задължителни осигурителни вноски, както и на лихви върху тях, е уредена в глава 16 „Особени производства”, раздел І „Прихващане и възстановяване”, чл. 128 - чл. 132 на Данъчно-осигурителен процесуален кодекс. По специално процедурата по възстановяване е уредена в чл. 129 ДОПК, като ал. 3 определя, че актът за прихващане или възстановяване се издава в 30дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия/както е в процесния случай/. Нормата на чл. 131 ДОПК урежда т. н. „мълчалив отказ”, като ал. 1 от същата дефинира, че непроизнасянето в срок по искане за издаване на А. се смята за мълчалив отказ. Тъй като в ДОПК няма изрични норми, които да уреждат въпроса от кой момент се образува това производството по издаване на А., респективно от кой момент започва да тече 30дневният срок за произнасяне по чл. 129, ал. 3 ДОПК, след изтичането на който се формира изричен отказ, то субсидиарно по силата на §2 от ДР на ДОПК намират приложение разпоредбите на АПК.

Датата на образуване на административното производство е от съществено значение за определяне на срока за произнасяне, а от там и на срока за оспорване на мълчаливия отказ и другите процесуални срокове. По смисъла на чл. 58, ал. 1 от АПК мълчалив отказ е налице, когато административният орган е длъжен по силата на изрична законова разпоредба да се произнесе по искането, с което е сезиран, като издаде изричен административен акт и той не е изпълнил това свое задължение. Когато такова нормативно задължение не съществува за административния орган, то не може да се приеме, че административно производство е започнало и че е налице мълчалив отказ. Това следва от принципа на компетентността, съгласно който всяко отделно правомощие на администрацията инкорпорира и задължение за произнасяне. Когато такова задължение липсва, не може да се приеме, че административно производство може да се образува и проведе. При наличието на нормативно установено задължение за произнасяне, по силата на чл. 25, ал. 1 от АПК дата на започване на производството е датата на постъпване на искането в компетентния административен орган, от който момент на сетне текат сроковете за произнасяне, респективно ще е налице мълчалив отказ по чл. 58, ал. 1 от АПК. В теорията и съдебната практика е поставян въпроса коя е датата на започване на производството, когато искането е подадено пред некомпетентен орган. На база на тълкуване на разпоредбите на чл. 25 и чл. 31 АПК следва изводът, че в такава хипотеза релевантната дата на образуване на производството е тази дата, на която искането е постъпила пред компетентния административен орган. В този смисъл е тълкуването на проблема, дадено в „Административно-процесуален кодекс”- систематичен коментар, проблеми на правоприлагането, анализ на съдебната практика, издателство „Труд и право”-гр.С., 2013г., стр. 273 – 274.

Предвид изложеното и с оглед на фактите по делото, следва да бъде прието, че административното производство по исканията за възстановяване, няма как да бъде образувано на 28. 11. 2013г., когато те са подадени в ТД на НАП-гр.С., тъй като тя не компетентна дирекция да се произнесе по тях. Административното производство по исканията и 30дневният срок за произнасянето по чл. 129, ал. 3 ДОПК започва да тече от 07. 01. 2014г., на която дата исканията са изпратени и постъпили в ТД на НАП”Големи данъкоплатци” – [населено място], която дирекция е компетентна да се произнесе по тях. Оспореният акт за прихващане или възстановяване е издаден на 31. 01. 2014г., от което следва, че въпросният 30дневен срок за произнасяне е спазен от административния орган и приемайки друго, решаващият съд е допуснал нарушение на закона.

Отделно от изложеното за пълнота следва да бъде посочено, че в случая първоинстанционният съд неправилно/ като в тази си част решението освен друго е и лишено от мотиви/ е споделил и доводите на жалбоподателя „Ей и Ес Г. Е.”-Е. за преклузивния характер на срока по чл. 129, ал. 3 ДОПК. Аргументите в тази насока са изградени на съдебната практика и тълкуването на закона, дадено в Тълкувателно решение № 7 от 11. 12. 2008г. на ВАС по т. д. № 3/2008г., което тълкувателно решение обаче е по отношение на срока за произнасяне от т. н. решаваш орган по чл. 155, ал. 1 от ДОПК, който срок е различен от този по чл. 129, ал. 3 и няма как да бъде приложен по аналогия. Аргументи в тази насока могат да бъдат изведени от нормата на чл. 131, ал. 4 ДОПК, когато по административен или съдебен ред бъде отменен мълчалив отказ, смята се за отменен и изричния отказ, който е последвал преди решението за отменяне.

По отношение на вторият основен аргумент за прогласяване на нищожността на оспорения А., следва да бъде посочено следното:

Според този аргумент, процесният А. се явява нищожен, тъй като преди него е бил постановен друг А., с който административният орган се е произнесъл по трите искания за заплащане на лихви. Този извод на административният съд е неправилен като изграден при липса на доказателства и в нарушение на закона.

На първо място никъде по делото няма приложен А. № 1367489 от 30. 12. 2013г. на ТД на НАП-гр.С.. Аргументи за наличие на такъв не могат да бъдат изведени от цитираното определение № 3051 от 24. 06. 2014г. на Административен съд – София град, първо отделение, 9-ти състав, постановено по адм. д. № 4590/2014г. С обвързваща доказателствена сила по чл. 297 и чл. 298 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК и § 2 от ДР на ДОПК се ползват само диспозитивите на съдебните актове, а в случая такъв липсва. От друга страна, нито дружеството заявител, нито Д”ОДОП”-гр.С. са навеждали доводи за наличие на такъв А., няма данни такъв А. да е бил връчван на заявителя, оспорван от негова страна и прочие. От трета страна, един такъв А. би бил нищожен като издаден от некомпетентен орган и не следва да бъдат зачитани неговите правни последици.

Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че прогласявайки за нищожен оспорения Акт за прихващане и възстановяване № 1400033 от 31. 01. 2014г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП”Големи данъкоплатци”-гр.С., потвърден с решение № 681/22. 04. 2014г. на директора на Д”О.”-гр.С., Административен съд – [населено място] град е постановил едно неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено и при условията на чл. 222, ал. 2,т. 1 от АПК делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав за разглеждане на спора по същество. По касационната жалба на „Ей и Ес Г. Е.”-Е.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна. По същество е процесуално недопустима и като такова следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото да се прекрати.

Касационната жалба на дружеството би била допустима, а и основателна, ако оспореният А. действително е нищожен.

След като същият е действителен и поражда правни последици, и спорът за неговата законосъобразност следва да бъде разгледан по същество от първоинстанционния съд, за жалбоподателя не съществува правен интерес от оспорване на тази част от решението.

Разноски.

При този изход на процеса решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено и в осъдителната му част, с която Д”ОДОП”-гр.С. е осъдена да заплати на „Ей и Ес Г. Е.”-Е. разноски по делото в размер на 50лв.

Съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК при новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да се произнесе по въпроса за разноските за водене на делото във Върховния административен съд.

Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2,т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

РЕШЕНИЕ № 6409

на

Административен съд-гр. С. град, първо отделение, 44-ти състав, от 28. 10. 2014г., постановено по адм. д. № 4985/14г., в това число и в осъдителната му част за разноските.

ВРЪЩА ДЕЛОТО

на Административен съд – София град за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

В тази си част решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

О. Б. Р

касационната жалба на „Ей и Ес Г. Е.”-Е. – [населено място], със съдебен адрес [населено място], [улица] – 11, ет. 7, против

РЕШЕНИЕ № 6409

на

Административен съд-гр. С. град, първо отделение, 44-ти състав, от 28. 10. 2014г., постановено по адм. д. № 4985/14г., в частта, в която съдът е отказал изпращане на преписката на административния орган за ново произнасяне по исканията.

В тази част решението има характер на определение и може да бъде обжалвано пред петчленен състав в седмодневен срок от съобщението, че същото е изготвено.