Образувано е по касационна жалба на М. С. Х. против решение по адм. д.№ 12411/2014 г. по описа на Административен съд София - град. Иска отмяна на решението с доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради разместване на тежестта на доказване по чл. 27 от ЗМГО, необоснованост поради несъответствие с доказателствата по делото, материална незаконосъобразност по прилагане на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. С публикуване на търговската марка в бюлетин на Патентното ведомство следва да се приеме, че е налице узнаване на ползването на търговската марка. Лицензионните договори не са вписани и са непротивопоставими. Но действията на ответника на територията на РБ предполагат узнаване на използването на търговската марка. В нарушение на чл. 172а от АПК в решението не са обсъдени всички доказателства, а само част от тях.

Ответната страна председателят на Патентното ведомство оспорва касационната жалба по съображения в писмени бележки.

Ответникът M. U., L.P.LLLP, САЩ оспорва касационната жалба като неоснователна.Не е доказано непрекъснато използване на марката в продължение на 5 години.В нито една от представените публикации не е налице използване на ТМ "М. В", няма документи за реално ползване на услуги, а повечето от тях са след датата 13. 09. 2013 г., когато е поискано заличаване на търговската марка и са неотносими.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и развива подробни съображения.

Върховният административен съд, VІІ отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С решение №3074 от 4. 05. 2015 г. по адм. д.№ 12411/2014 г. по описа на Административен съд София - град е отхвърлена жалбата на М. С. Х. против решение №205/ 10. 07. 2014 г. на Патентното ведомство, в частта, с което е заличена регистрация на търговската марка "МИСИС ВСЕЛЕНА" за услугите от клас 41" развлечение, културна дейност". Относно услугите "образование и обучение" от клас 41 търговската марка не е заличена.

Решението е правилно и следва да се остави в сила.

Защитната теза на касационния жалбоподателя е за наличието на хипотезата по чл. 27 от ЗМГО и е развита пред двете съдебни инстанции. Първоинстанционният съд приема, че по-късната марка "МИСИС ВСЕЛЕНА", с рег. № 60472 от 31. 07. 2007 г., не е използвана през непрекъснат 5 годишен срок, считано от приоритета на марката до подаване на искането за заличаването й, не е доказано ответникът M. U., L.P.LLLP, САЩ да е знаел, че се използва марката, но не се е противопоставил. Двата лицензионни договора от 2009 и 2012 г. за конкурса "M. U." не доказва узнаване.Прието е, че поради конкурентните отношения на един и същ пазар на услуги -конкурси за красота от 2004 г., когато са първите регистрирани от М. С. Х. търговски марки "М. Б Г.", "М. Б. С" и "М. Б. В" се изключва добросъвестност при заявяване на ТМ "МИСИС ВСЕЛЕНА" през 2005 г..

Настоящият съдебен състав не споделя изцяло правните изводи по приложението на чл. 27 от ЗМГО, което създава правило за допустимост на производството пред Патентното ведомство за заличаване на търговска марка.

Притежателят на по-ранната марка "M. U."е знаел за използването на търговската мърка и е търпял използването в продължение на 5 последователни години. Неправилно съдът приема, че ползването на търговската марка трябва да е"непрекъснато". Законодателят акцентира на бездействието в продължение на пет последователни години, през които има ползване на по-късна марка, а притежателят на по-ранната марка знае за използването. Периодът от 5 години следва да се определя от датата на подаването на искането назад, а не считано от приоритета на марката от 4. 10. 2005 г. до подаване на искането за заличаване на търговската марка през 2013 г., както е прието в решението на съда. Патентното ведомство е сезирано с искане на M. U., L.P.LLLP, САЩ на 13. 09. 2013 г., поради което петте години обхващат период назад във времето до 13. 09. 2008 г.

Тежестта на доказване е на страната, която се позовава на фактите по чл. 27 от ЗМГО, предвид правилото на чл. 154, ал. 1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК. Доказано е, че търговската марка е ползвана за провеждане на конкурс "МИСИС ВСЕЛЕНА" през 2012 г. публикация -л. 718 и през 2013 г.- публикация от 3. 09. 2013 г. -л. 719., като по делото има данни за провеждане на конкурса и през 2007 г., но това е извън изследвания период.

M. U., L.P.LLLP, САЩ знае за ползване на търговската марка, което е видно от мотивите към решение № 2-55-3-03044-2010-9 от 20. 02. 2012 г. по гр. д. № 2-1774-619/ 2012 г. на Окръжен съд Вилнюс, Л.- л. 606, л. 610, л. 611, л. 622 и доказателствата за проведени предварителни конкурси на територията на нашата страна за M. U. през 2009 и 2012 г. -л. 644, В представената към т.І от делото декларация на президента на търговското дружество M. U., L.P.LLLP, САЩ, П. Шугарт подробно е описана историята на конкурса M. U., регистрацията на търговската марка на територията на България от 1993 г. и провеждане на конкурси с начало от 1991 г. Акцентирано е на обстоятелството, че поради репутацията на конкурса и генерирани годишни приходи в милиони долари, MUO защитава марката си и свързаните търговски марки и влага стотици хиляди долара годишно за защита на тези права - л. 62 и 63. Следователно е призната особена грижа, с която притежателят на търговската марка следи за защита на интересите си в целия свят и особено в държави, в които организира предварителни конкурси. Поради това не може да се даде вяра на твърдението на ответника M. U., L.P.LLLP, че не са знаели за ползване на ТМ "МИСИС ВСЕЛЕНА", т. е. че само за територията на РБългария тази грижа не е осъществена. Още повече, че от началото на регистрацията на търговската марка в Патентното ведомство на РБългария има вписан представител по индустриалната собственост. Следователно е доказано и узнаваен за ползване на търговската марка "МИСИС ВСЕЛЕНА" и бездействие. С

ъдебният състав обаче споделя правните изводи за недобросъвестност от страна на М. С. Х.. Тя се преценява към момента на подаване на заявката, т. е. към 2005 г.През 2004 г. М. С.Х. е подала заявки за регистрации на ТМ " М. Б - Г."-л. 723, "М. Б - Свят"-л. 725, през 2005 г. "MISSISS G."-л. 727. Към този момент търговската марка ""M. U." вече е регистрирана на територията на РБ и предвид доказателствата за провеждане на предварителни конкурси, следва да се направи извод, че през 2005 г. заявката за ТМ "МИСИС ВСЕЛЕНА" е направена със знание за ТМ ""M. U." за услуги в конкурентна среда.

Недобросъвестността на жалбоподателя, схващана като негово съзнателно противоправно поведение, насочено към увреждане на правнозащитими интереси от сферата на ответното търговско дружество, се обективира в действието по заявяването за регистрация пред надлежния орган на такава словна марка, която представлява и понастоящем фирмено наименование на същия търговец, при знанието у заявителя, че то реално е било използвано в дългогодишната търговска практика и като негова търговска марка.

Обосновано и в съответствие със събраните в административната преписка и съдебното производство доказателства е установената фактическа обстановка. Приложима в случая е разпоредбата на чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. П. от M. U., L.P.LLLP, САЩ търговска марка е по-ранна за стоки и услуги от същия клас 41. При визуално различие в начина на изписване на марките с латински букви и на кирилица, съдът е извършил проверка на изводите на административния орган относно фонетично и семантично значение на двата словни елемента, Направил е обоснован и законосъобразен правен извод за доминиращото значение на думите U./ ВСЕЛЕНА и изникващата у потребителя асоциация за конкурс за красота, Обсъдено е фонетичното сходство на думите "мис" и"мисис", имащи предназначение и цел да насочват към условията за участие. Това създава вероятност от объркване у потребителя на средно информиран потребители най-малкото, защото поради сходството на марките и сходството на услугите може да се направи връзка на конкурса "МИСИС ВСЕЛЕНА" с по-ранната търговска марка. А кръгът от потребители е широк поради развлекателния и културен характер на услугите. Използвана е словна търговска марка, която е сходна на широко известна търговска марка "M. U." с утвърдена репутация поради организирането на годишни конкурси за красота на жени от цял свят, които се състезават за титлата "M. U.". Поради това е налице възможност потребителите да направят връзка между двете марки и да приемат, че услугите, които са означени с тях от клас 41 " развлечение" и "културна дейност" имат един и същ общ търговски произход. Като е отхвърлил жалбата и развил правни съображения за законосъобразност на решението на председателя на ПВ в оспорената му част, съдът е постановил материално законосъобразно решение, което следва да се остави в сила.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VІІ отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 3074/ 4. 05. 2015 г. по адм. д.№ 12 411/ 2014 г. по описа на Административен съд София - град. Решението е окончателно. Особено мнение: