Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. Б, срещу Решение №19 от 27. 07. 2020 г. на Административен съд, гр. Р., по административно дело №237/2020 г.
С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение №РД-02-14-279 от 31. 03. 2020 г. на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" 2014 -2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор с „Битмап“ ЕООД от 05. 02. 2019 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и и чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП).
Касационният жалбоподател – О. Б, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Излага подробно фактите по делото, като твърди, че определената от възложителя методика за оценка по никакъв начин не нарушава изискванията и принципите на ЗОП, поради което не е налице твърдяното нарушение. За всеки от надграждащите показатели възложителят е определил ясно и конкретно отделните изисквания, елементи и условия, при наличието или липсата на които техническото предложение ще получи съответна оценка, като самите критерии за оценяването са достатъчно ясно дефинирани и предоставят на участниците пълна информация, за да могат да бъдат сравнени и оценени обективно техническите им предложения.
Съдът неправилно е приел, че неяснотата в описанието на първо ниво от скалата за оценка по техническия показател е свързана с израза „за постигане в максимална степен целите на поръчката“. Целите на поръчката се основават на заложените в техническата спецификация очаквани резултати от изпълнение на дефинираните от възложителя дейности, които както съдът е установил, са десет на брой. Изразът „максимална степен“ следва да се приеме като равнозначен на „напълно“ съгласно общоизвестния смисъл на това словосъчетание. Това условие ясно указва на участниците, че следва да изпълнят поръчката по такъв начин, че резултатът от работата да съответства идентично или с максимално сходство (степен) на заложеното ниво на очаквана резултатност.
По отношение на тезата, че в нарушение на чл. 70 ЗОП липсват указания как следва да се извърши оценяването в ситуация, в която различните оферти съдържат различни елементи, които се оценяват от методиката, излага, че предложенията по определен елемент се оценяват при наличието само на самия елемент. С оглед на това повече точки ще се дадат на участник, имащ повече на брой от трите допълнителни елемента, при условие, че офертата отговаря на минималните изисквания. Но под „брой“ не следва да се разбира количество мерки и предложения за всеки надграждащ елемент, а самото наличие на съответните елементи. При равенство в получените точки по показател качество на двама или повече участници, класирането между тях ще стане на основата на ценовата им оферта.
Счита, че ясно и непротиворечиво е заложено в методиката, че присъждането на по-големия брой точки е в зависимост от обективното наличие на определени елементи в предложението на участника, при отчитане на специфичния характер на поръчката. Трите надграждащи обстоятелства нямат свойството да бъдат сравнявани едно с друго, за да бъде определено кое от тях ще доведе до „по-качествено“ изпълнение, тъй като същите са напълно различни по своето естество, начин на изпълнение и евентуално получени резултати. Възложителят има в еднаква степен необходимост да възложи поръчката на изпълнител, който има както ясна представа за разпределението на експертите, така и план за необходимите ресурси за всяка дейност и разбиране на предложените технологии.
Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски.
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна.
Счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на одобрената методика. Прави подробен анализ на методиката за оценка, като твърди правилност на изводите на съда, че при приложението й, оферти с различно качество, посочващи различни обстоятелства, последните имащи различна тежест по отношение изпълнението на поръчката, ще получат еднаква оценка. Счита че решението е изцяло съобразено със съдебната практика по сходни казуси.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник Л.Л.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:
На 12. 10. 2018 г. между Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г." и О. Б е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране за проект "Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure" при 85, 00% финансиране от Европейския регионален фонд за развитие, 13, 00% финансиране от националния бюджет и 2, 00% собствен принос при общ размер на допустимите разходи 2 741 207, 48 евро.
На 10. 12. 2018 г. О. Б публикува обява за обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на услуга – "blackspot"-картиране на улици в гр. Б. и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект "B – TEN – Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран чрез програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" и национално съфинансиране".
В документацията за участие, в т. VII. „Критерии за възлагане, показатели за оценка и тяхната тежест“ е посочен критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“ по два показателя - технически и финансов. Оценката на техническия показател - „организацията на персонала“, се формира от четиристепенна скала с посочени изисквания.
На 05. 02. 2019 г. О. Б сключва с "Битмап" ЕООД договор №Д-49 с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на услуга – "blackspot"-картиране на улици в гр. Б. и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците, по проект "B – TEN – Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран чрез програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" и национално съфинансиране", на стойност 57 990, 00 лв. без данък върху добавената стойност.
На 16. 09. 2019 г. у Националния орган постъпва сигнал за нередност по процедура събиране на оферти с обява с изпълнител "Битмап" ЕООД –незаконосъобразна методика – нарушение на чл. 70, ал. 7 и чл. 2, ал. 1 ЗОП и липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на особени позиции – нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП.
На 26. 02. 2020 г. ръководителят на Националния орган уведомява О. Б за постъпил сигнал за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП – незаконосъобразна методика за оценка; нарушението има финансово отражение; квалифицирано е т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е посочено предстоящо определяне на 5% финансова корекция от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове. На 11. 03. 2020 г. общината представя възражение.
На 31. 03. 2020 г., с Решение №РД-02-14-279, ръководителят на Националния орган, определя на О. Б финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор с „Битмап“ ЕООД от 05. 02. 2019 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2, чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-14-191 от 26. 02. 2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Р. Б 2014 – 2020 г.".
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално законосъобразен.
Съдът определя съдържанието на понятието "нередност" с оглед на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013, както и на основанието за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и приема, че спорът е досежно нарушението на правото като елемент на нередността.
По отношение на констатациите на органа за наличие на незаконосъобразна методика за оценка, първоинстанционният съд приема, че неяснотата в описанието на първото ниво от скалата за оценка по техническия показател е свързана с израза "за постигане в максимална степен целите на поръчката". Не става ясно каква точно степен възложителят, чрез помощния си орган, ще приема за максимална и от там в кой точно случай офертата на един участник ще може да получи дори и минималния брой точки, предвидени по този показател. Не може оценяването да се свързва със степента на постигане на целите, още повече когато липсва скала на тези степени.
По отношение на останалите три нива от скалата за оценка по техническия показател, съдът приема, че възложителят е следвало да въведе степенуване на трите посочени като оценяеми обстоятелства, така че да бъде дефинирано кое от тях ще се счита за приоритетно при оценка на оферти, предлагащи едно или две от трите обстоятелства. Съдът счита, че ако се приеме, че трите обстоятелства са с еднакъв приоритет, т. е. са равностойни, може да се достигне до несъпоставимост между офертите на участниците, предложили само едно от обстоятелствата, но различно такова или пък само две от тях. Оценяването с еднакъв брой точки, следва да обозначи, че изпълнението на поръчката от равно оценените оференти би било равностойно. Възприема извода на органа, че при така формулираната скала за оценка по техническия показател, всъщност се оценява броя на предложените обстоятелства, а не тяхното съдържание.
Съдът установява и друго несъответствие в утвърдената скала за получаване на по-голям брой точки. Първото от обстоятелствата, които участник може да предложи, за да получи по-голям брой точки е "За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (разпределението е конкретно кой експерт коя дейност ще изпълнява)". В същото време обаче, за да получи минималния брой точки участникът е длъжен да представи "изчерпателно и задълбочено, вътрешно непротиворечиво, структурирано и последователно описание на организацията и професионалната компетентност на персонала" като предложи организация на работата на ключовия екип и посочи как се разпределят отговорностите и дейностите между тях. При това положение, за да получи минимален брой точки, участникът е длъжен да посочи подробно, разпределението на отговорностите и дейностите между отделните експерти, с които предлага да изпълни поръчката. Така не става ясно какво повече следва да посочи, за да изпълни обстоятелство номер едно от методиката за оценка по техническия показател.
Съдът приема за правилен извода на административния орган, че в конкретния случай утвърдената методика за оценка на офертите не осигурява съпоставимост между отделните оферти, което препятства възможността за избор на тази от тях, която в най-висока степен удовлетворява изискванията на възложителя, доколкото именно тези изисквания са неясни.
Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт.
Изводът на съда е неправилен.
Доводите на касатора в подкрепа на твърдените два порока на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на съда за относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередността, за която е определена финансова корекция.
Бенефициерът е избрал оценката на офертите да извърши на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: Технически и финансов.
Като технически показател е заложен показателят "Организация на персонала", който е дефиниран от възложителя като оценка на разпределението на ресурсите и организацията на екипа за постигане на заложените цели и очакваните резултати. Оценяването е определено да стане чрез четиристепенна скала, съответно 20, 50, 70 и 100 точки. Минималният брой точки ще получи оферта, в която "предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изчерпателно и задълбочено, вътрешно непротиворечиво, структурирано и последователно описание на организацията и професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката за изпълнение на предвидените дейности за постигане в максимална степен целите на поръчката, а именно: участникът е предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга; участникът е представил описания на начина и срока на изпълнение на поръчката, който представя сроковете за действие по всяка една дейност, поддейност и задача на екипа". За получаване на по-голям брой точки, над минималните, възложителят е посочил, че офертите на кандидатите следва да отговарят на изискванията за получаване на 20 точки, като се изисква в техническото предложение на участника да е включено едно (за 50 точки), две (за 70 точки) или три (за 100 точки) от следните обстоятелства: "1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (разпределението е конкретно кой експерт коя дейност ще изпълнява); 2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (информация, документи, срещи с възложителя, срещи със заинтересовани страни и др.) и задължения на отговорния/те за изпълнението експерт/и; 3. Предложени са технологии за изпълнение на поръчката, за които е доказана приложимостта и полезността при изпълнението на поръчката и тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнението й.".
На първо място Националният орган приема, че по отношение на минималните изисквания е налице неясен и неточен начин на оценка и с оглед на това възможност за неоправдан субективизъм в работата на комисията поради израза "и други организационни аспекти". Въпросът в случая е в това доколко минималното изискване е ясно дефинирано. Преценката за това следва да се извърши на основата на предмета на поръчката – картиране на улици и разработване на модул/апликация, представляващи интегрирана информационна система за мерките за безопасност на улиците. Конкретиката на предмета на поръчката е дадена в техническата спецификация на поръчката – дефинирани са 10 дейности, описани подробно като съдържание, обхват и обем на дейностите и очаквани резултати. Следователно от гледна точка на минималните изисквания за качество и срок бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) е дал достатъчно ясна и точна информация, въз основа на която да се извърши оценката на предложенията.
Безспорно е, че за постигане на искания от възложителя резултат значение има и способността на потенциалния изпълнител да организира дейността, поради което изискването за посочване на комуникацията, координацията и съгласувателните дейности е съответно на предмета и ясно като изискване. Изразът "и други организационни аспекти", видно от формулировката на съдържанието на целия абзац, се отнася до методите за осъществяване на комуникация и координация с възложителя.
Органът сочи още, че липсват еднозначни и ясни определения на понятията „изчерпателно и задълбочено“, „вътрешно непротиворечиво“, „структурирано и последователно“, което препятства възможността за обективна оценка и обуславя проява на субективизъм на процеса на оценяване.Съдът приема, че неяснотата в описанието на това ниво от скалата за оценка по техническия показател е свързана с израза „за постигане в максимална степен целите на поръчката“. Подобно нарушение органът не сочи, а съдът няма право да „домотивира“ акта.
Но независимо от понятията, които и органът, и съдът считат за неясни, следва да се посочи, че въпреки, че действително са използвани много прилагателни, подробната техническа спецификация позволява тяхната проверка. Предметът е специфичен, техническата спецификация е детайлно разработена, целите на поръчката се основават на заложените в техническата спецификация очаквани резултати от изпълнение на дефинираните от възложителя дейности. Именно тази изчерпателност на предвидените в техническата спецификация дейности дава яснота и на използваните от възложителя понятия.
На следващо място, по отношение на надграждащите обстоятелства органът приема, че липсват указания от страна на възложителя относно това с каква относителна тежест следва да се характеризира всяко отделно обстоятелство „надграждащо“ разглеждания критерий за възлагане. Приема, че възложителят е следвало да уточни кои точно обстоятелства счита, че ще удовлетворят в максимална степен изискванията му, да разграничи кои обстоятелства са с по-голяма тежест едно спрямо друго, за да може оценката да се поставя на база за сравнение с всички оферти.
Този извод на органа е неправилен.
Възложителят е задал условия, в които се оценява наличието на три обстоятелства в съответното предложение на участника, спрямо оферти на участници, които предвиждат само един или два от тези елементи. В хипотеза, в която един участник посочва само едно от надграждащите обстоятелства, а друг предвижда включване на друго или трето обстоятелство, се присъждат съответните точки за наличие на един допълнителен елемент. Трите надграждащи обстоятелства нямат свойството да бъдат сравнявани едно с друго, за да бъде определено кое от тях ще доведе до „по-качествено“ изпълнение, тъй като същите са напълно различни по своето естество, начин на изпълнение и евентуално получени резултати. Присъждането на по-високия брой точки възложителят е поставил в зависимост от обективното наличие на определени елементи в предложението на участника, при отчитане на специфичния характер на поръчката.
Първоинстанционният съд е приел и друго несъответствие в утвърдената скала за получаване на по-голям брой точки, а именно припокриване на първото от обстоятелствата, които участник може да предложи, за да получи по-голям брой точки, и базовото изискване за минималния брой точки. Такова нарушение органът не твърди в акта си, а, както беше посочено по-горе, съдът не може да "домотивира" акта на органа. Правомощие да определи налице ли са и кои нарушения, има административният орган. Съдът има правомощието само да провери законосъобразността на определеното.
Органът приема още, че методиката противоречи и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като в зависимост от посочване или не на определен брой обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнението на поръчката, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение 2 ЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател. В случая това обстоятелство не е налице. Оценява се с допълнителни точки предложение, което включва разпределението по експерти, необходимите ресурси за изпълнението на дейностите и задължения на отговорния/те за изпълнението експерт/и, и технологии за изпълнение на поръчката. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Ако се приемат доводите на Националния орган, то следва да се счита, че всяка скала, във всяка методика, независимо колко обективна е тя, води до оценка за начина и пълнотата на представената информация, какъвто явно не е смисъла на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Както по отношение определянето на максимален брой точки, така и по отношение на това, как ще се извършва оценяването, следва да се приеме, че възложителят е регламентирал ясни условия в документацията за участие.
Отделно от това, безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон – през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно, въпросът е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. А нарушение на тези разпоредби, чрез доводите, които сочи, органът не е доказал.
Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт. Съдът следва да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт като противоречащ на материалноправните разпоредби.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото, са в общ размер на 861, 38 лв., от които 34, 10 лв. за държавна такса и 800 лв. адвокатско възнаграждение пред първоинстанционния съд и 27, 28 лв. за държавна такса пред касационната инстанция.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №19 от 27. 07. 2020 г. на Административен съд, гр. Р., по административно дело №237/2020 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-279 от 31. 03. 2020 г. на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" 2014 -2020 г., с което на О. Б е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор с „Битмап“ ЕООД от 05. 02. 2019 г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 да заплати на О. Б, седалище и адрес гр. Б., област Р., пл. "Е. Й I" №1, 861, 38 лв. (осемстотин шестдесет и един лева и тридесет и осем стотинки) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.