Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма], [населено място], представлявано от управителя Д. С. К., против Решение № 989 от 31.08.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията /, постановено по преписка, № КЗК-609/613/653/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ОП-129/22.06.2017 г. на Директора на [ЮЛ] /[ЮЛ]/ за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Периодични доставки на медицински изделия за вземане, преработване и съхраняване на кръв и кръвни съставки за нуждите на Центровете по трансфузионна хематология за 2017 г. групирани по 18 (осемнадесет) обособени позиции“, в частта по обособени позиции № 7 и № 9., открита с Решение ОП-111/07.04.2017 на Директора на [ЮЛ] – д-р Н. А.. Изложени са твърдения, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски за цялото производство.

Подадена е и частна жалба от [фирма] срещу Определение №1146 от 05.10.2017година, постановено по преписка №КЗК-609/613/653/2017година с което се иска неговата отмяна като неправилно, незаконосъобразно и необосновано.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата.

Ответната страна - Директор на [ЮЛ]- редовно призован, представлява се от И. П.. В постъпилото писмено становище не изразява конкретни възражения по касационната жалба. В него се завява, че поддържа представеното писмено становище в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение.

Ответната страна- [фирма] – редовно призован, не изпраща представител.

Ответната страна - [фирма] – редовно призован, не изпраща представител.

Заинтересованата страна – [фирма] редовно призована, не изпраща представител.

Заинтересованата страна – [фирма] редовно призована, чрез процесуалния си представител адв. Н., оспорва касационната жалба.

Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Изразява също така становище за неоснователност и на жалбата на заинтересованата страна срещу определение № 1146/05.10.2017 г.. на КЗК, касаещо изменение на постановеното решение в частта относно разноските.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от [фирма], [населено място], срещу Решение № ОП - 129/22.06.2017 г. на Директора на [ЮЛ] за класиране на участниците и избор на изпълнител в частта по обособени Позиция № 7 и Позиция № 9, с което [фирма] е отстранено от участие в процедурата.Твърденията са, че процесното решение противоречи на разпоредбите на чл. 107, т. 2, б „а” от ЗОП и на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, както и с разпоредбите на чл. 51 от ЗОП и същото предотвратява, ограничава и нарушава конкуренцията в нарушение на принципите по чл. 2 от ЗОП. Сочи, че в обжалваната му част решението е и необосновано, мотивите му, еднакви и за двете обособени позиции, са в противоречие с фактическите обстоятелства и крайните правни изводи са логически необосновани и неправилни. Те се заключават в това, че техническите предложения на [фирма] не отговарят на предварително обявените от възложителя условия на поръчката. Оспорени са констатациите на възложителя, че мострите на предложените от [фирма] - четворни пластмасови сакове за кръвовземане не съответстват на изделията, предложени за изпълнение на поръчката и посочени в офертата (образец № 3А), довели до необоснования извод, че офертата на участника е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката. В т. 2.1.1.1. от доклада по чл. 60, ал. 1 ППЗОП, Комисията за разглеждане, оценка и класиране, назначена от Възложителя, е приела, че по обособена Позиция № 7 [фирма] е оферирало медицинско изделие с каталожен № 22104406472, за което били приложени и Сертификат за съответствие (партиден сертификат), както и Декларация за съответствие на медицинското изделие със същия каталожен номер. Представената обаче от участника мостра е с друг каталожен номер, а именно: 1KN0064723, който не съответства на посоченото в техническата оферта и предложеното за изпълнение на поръчката медицинско изделие. Аналогично заключение е направено и по отношение на офертата за обособена позиция № 9. В т. 2.1.1.2. от доклада Комисията по подбор е приела, че по обособена позиция № 9 [фирма] е оферирало медицинско изделие с каталожен № 22104406783, за което били приложени и Инструкция за употреба, Сертификат за съответствие (партиден сертификат), както и Декларация за съответствие на медицинското изделие със същия каталожен номер. Представената обаче мостра е с друг каталожен номер, а именно: 1KN0067831, който не съответства на посоченото в техническата оферта и предложеното за изпълнение на поръчката медицинско изделие. Отбелязано е, че на външната фолиева опаковка бил поставен каталожен номер 22104406783, който не съответства на каталожния номер, поставен върху изделието. Жалбоподателят твърди, че при изписването върху етикетите на оферираните медицински изделия е използван съкратен цифров код, генериран по този стандарт.Ето защо върху етикетите на медицинското изделие по обособена позиция № 7 на обществената поръчка е изписан кодът: 1KN0064723, а на това по обособена позиция № 9 е изписан кодът 1KN0067831. Общи при двата баркода, генерирани по двата различни стандарта, са цифрите, посочени с по-тъмен цвят:.В Позиция № 7 - баркод върху външната опаковка 22104406472 и върху изделието 1KN0064723 - т. е. 6472.В Позиция № 9 - баркод върху външната опаковка 22104406783 и върху изделието 1KN0067831 - т. е. 6483. Твърди, че тези общи цифри посочват идентичност на изделието, поставено в съответната опаковка, в която са опаковани повече от 1, в случая - 3 броя, от медицинското изделие. Този начин на кодиране е следствие от инкорпорирането един в друг на двата стандарта, посочени по-горе.Посочва, че в действителност става дума за едно и също оферирано и представено като мостра медицинско изделие, но с различия в начина на изписване на съответните баркодове върху етикетите на медицинското изделие и на външната опаковка, съдържаща в случая три броя от медицинските изделия. Различията са наложени от приложимите системи и стандарти относно поставянето на съответните баркодове върху опаковката и вложеното в нея медицинско изделие, както и от размера на етикетите.

С обжалваното решение КЗК е отхвърлила жалбата на дружеството. За да постанови този резултат е приела за, че по обособени позиции №7 и № 9, техническата оферта на дружеството и по - конкретно-.- представените мостри четворни пластмасови сакове за кръвовземане с вграден филтър не съответстват на описаното в офертата медицинско изделие. На следващо място е приела за обосновани изводите на помощният орган на възложителя, че информацията върху етикетите, включително пиктограмите не е ясно четлива и видима, с разтекло се мастило, което води до риск от неправилното и използване от специалистите. Решението е незоконосъобразно.

Основателни са доводите в жалбата, че изводите на КЗК не са съобразени приложимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП относно възможността на възложителя да изисква от участниците в процедурата мостри и действията, които е допустимо да бъдат извършвани с предоставените мостри, както и правните последици от извършените изпитания на мострите. В чл. 32 ППЗОП във връзка с чл. 53, ал. 5 ЗОП, е предвидено когато възложителят изисква мостри, изрично да посочи за какво ще бъдат използвани, кои показатели ще бъдат изследвани, за да се установи съответствието с техническите спецификации, както и дали в резултат на изследването на мострите ще бъде нарушена тяхната цялост или търговски вид. От документацията за участие в процедурата се установява, че възложителя е посочил техническите изисквания към оферираните изделия, както и изрично е записано, че мострите ще бъдат ползвани за проверка съответствието със зададените технически параметри. Начинът на изписване на баркодовете не е сред изискванията към предлаганите изделия. Изискването, което възложителя е поставил в документацията, и с което е следвало да се съобразят и изпълнят участниците в процедурата, е „Комплектите сакове да са стерилни, опаковани поотделно в собствена стерилна опаковка, с етикет на български език или с международно валидни пиктограми“. Видно от записът в документацията предлаганите изделия следва да имат етикет или международно валидни пиктограми. Това условие е изпълнено от участника [фирма], доколкото в протоколите от работата на помощния орган и решението на възложителя няма установени различия и недостатъци в обозначенията на предлаганите медицински изделия.

Твърдението на касатора, относно допуснато нарушение от органа по обжалване при преценка на съответствие на техническото предложение на [фирма] със заложените в тръжната документация, изисквания настоящият съдебен състав приема за основателно. От приложената по делото администартивна перписка се установява, че в доклада, съставен на заседанието на помощния орган на възложителя, е прието, че представените от жалбоподателя мостри не съответстват на сертификатите, приложени към офертата на участника. Като аргумент е изтъкнат факта, че баркодовете, отпечатани върху отделните пликчета са различни от приложения TUV сертификат, който според участника е част от доказателствата доказващи съответствието с минималните изисквания по поръчката. Видно от представените мостри, от снимките на саковете, представени по делото, а и на цялостната опаковка на мострата от предлагания продукт, има изписани няколко кода, както и са отпечатани два броя баркодове. Част от тях са описани като референтни номера, другите са каталожни номера, съществуват абревиатури REF, LOT, CE и т. н, Нагледно е представена и датата на годност на продукта – 2020-05, като за целта са използвани съответните пиктограми. Необоснован е извода на възложителя, възприет изцяло от КЗК, че един от тези кодове не съответства на баркода върху вътрешната опаковка и в резултат на това не може да се установи със сигурност дали става въпрос за същия продукт. Участникът е приложил разяснение по въпроса, като подробно е обяснил кой от кодовете какво значение има по отношение на продукта и недвусмислено е декларирал съответствието на мострата с приложената документация. При проучването по жалбата на [фирма] КЗК е изискала от Сдружение „[ЮЛ]“ становище, което да даде отговор на въпроса кои стандарти и системи са използвани при генерирането на баркодовете – съответно баркода REF върху външната опаковка (алуминиево фолио), на мострите на оферираните медицински изделия по обособени позиции № 7 и № 9, както и дали двата вида кода върху външната и вътрешната опаковка на мострата идентифицират едно и също медицинско изделие, на които въпроси е даден конкретен отговор в Становище, вх. № към КЗК – 609/10.08.2017 г., от „[ЮЛ]“,

При внимателен анализ на зададените от комисията въпроси и подробно отразените отговори настоящият състав счита, че КЗК е задала въпроси, който нямат отношение към предмета и условията на поръчката и отговорите доказват това. В тръжната документация не е вписано изискването да има съвпадение на кодовете между външните и вътрешните опаковки, както и какви следва да бъдат същите тези кодове. От Сдружение „[ЮЛ]“ са дали изчерпателен отговор, че има много системи за генериране на кодове, както и разнообразни по предназначение такива. Затова и тяхното становище всъщност е, че само производителят, съответно представителят му, какъвто се явява [фирма] могат да дадат категоричен отговор, дали кодовете идентифицират едно и също изделие. Участникът категорично и недвусмислено е заявявал това, както в хода на процедурата, така и в процедурата по обжалване. КЗК погрешно е интерпретирала отговорите на въпросите в становището на Сдружение „[ЮЛ]“, и необосновано е приела и потвърдила грешните изводи на Възложителя за несъответствие на предлаганите изделия с условията на поръчката. Кредитирани са факти, които нямат отношение по предмета на спора. С това КЗК е нарушила разпоредбите и на, чл. 209 ал. 1 като не е извършила собствен фактически и правен анализ, а изложеният в решението такъв само преповтаря становището на възложителя и по този начин затвърждава изначално погрешни изводи. Към това следва да се добави, че в тръжната документация не са налице изисквания как следва / с какъв код/ да бъдат означени опаковките на медицинките изделия. Тук е мястото да се отбележи, че офертите, които участниците са предложили касаят медицински изделия, представляващи „СЕТ“. Това е ясно описано навсякъде в тръжната документация, а така също фигурира и в офертите на участниците и техническата документация към тях. Става въпрос за комплекти, които се използват единствено и само за конкретни машини, с които Възложителят разполага и са на практика нужните консумативи, посредством които съответната машина изпълнява предназначението си. Това обяснява и големия брой обособени позиции по обжалваната обществена поръчка. Комплектите се монтират в машината по точно установена схема, съдържат регламентиран брой и вид компоненти, не са съвместими с друг вид машини и не са взаимозаменяеми. Сетовете са опаковани стерилно и съставните им компоненти не следва да бъдат разделяни. Това индивидуализира медицинското изделие като неразделно цяло и всички важни данни за него следва да бъдат описани върху опаковката му, така наречената „външна опаковка“. При това положение следва да се извърши единствено и само преглед за това дали номерът, изписан върху външната опаковка на медицинското изделие съответства на сертификатите и останалата документация, приложена към офертата на участника. Видно е, че номерът на изделието, вписан в копието на оригиналния ТUV сертификат отговаря на един от номерата на опаковката, а дали този номер ще бъде наречен REF, LOT, EAN, каталожен номер или нещо друго в случая е ирелевантно, въпреки че за изчерпателност следва да се отбележи, че именно LOT номерът е този който е вписан в сертификата и същият присъства и на опаковката.Вместо това Възложителят се е впуснал в анализ на това дали каталожният номер съответства на някой от баркодовете от вътрешните етикети на отделните компоненти на медицинското изделия, като по този начин е превишил рамките на така наречената „оперативна самостоятелност на Възложителя“ и по този начин е отстранил участника, без да са налице предпоставките на чл. 107 ЗОП.

С оглед изложеното изводът на КЗК, че възложителят не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. Изводите на КЗК в тази връзка са неправилни с оглед приложимото право и са необосновани, тъй като не съответстват на действителното правно и фактическо положение, което ангажира като последица отмяна на решението на КЗК и решаване от настоящата инстанция на спора по съществото на жалбата пред КЗК, която по изложените съображения е основателна и следва да бъде уважена.

По така изложените съображения касационната жалба е основателна. Решението на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено.