Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба на Т. Н. Д., в качеството й на законен представител на [фирма], [населено място], срещу решение № 1031 (посоченият номер в касационната жалба е грешен) от 14.09.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-584 от 28.06.2017 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон-касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За неговото обосноваване касаторът е направил две групи твърдения, а именно: допуснато нарушение от страна на помощния орган на възложителя при прилагане на методиката за оценка на финансовите предложения и неправилно изискана и неприета писмена обосновка, на основание чл. 72, ал. 3 ЗОП. По изложените съображения в касационната жалба и в представените писмени бележки от адвокат И. Г., касаторът моли, решението на КЗК да се отмени. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и пред съда по представения списък.
Ответната страна КЗК, редовно призована, не взема становище.
Ответникът по касация изпълнителният директор на [фирма], [населено място] в писменият си отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. В него излага възражения, които противопоставя на твърденията, съдържащи се в касационната жалба. По изложените съображения моли, касационната жалба да не се уважава.
Заинтересованата страна [фирма], чрез адвокат Г. Я. е представила писмени бележки, в които поддържа становище за неоснователност на касационната жалба и моли, тя да се остави без уважение. Претендира присъждането на разноски, но за тях не е представила доказателства, че такива са направени.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, като споделя изцяло изложените доводи в нея. Съобразно аргументите в писменото му заключение предлага, решението на КЗК да се отмени и върне на органа по преразглеждане с указания за тълкуване и прилагане на ЗОП.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
КЗК е била сезирана с жалба, подадена от [фирма], срещу решение № РД-09-86-2 от 13.06.2017 г. на изпълнителния директор на „[фирма]“ („[фирма]“) ЕАД, [населено място], действащ като възложител, с което той е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка, открита с решение № РД-09-86 от 23.02.2017 г. и с предмет: „Доставка на автомобилни гуми за нуждите на [фирма], [населено място]“. С обжалваното решение дружеството-жалбоподател е било отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 3 ЗОП. В жалбата си жалбоподателят е твърдял, че решението на възложителя, с което е възприето това на помощния му орган, е незаконосъобразно, защото в дадената писмена обосновка дружеството е обосновало наличието на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 ЗОП. Помощният орган на възложителя бил обсъдил съвсем фрагментарно и повърхностно изложените обстоятелства в писмената обосновка, като е направил бланкетни и субективни заключения. Възложителят като е възприел предложението на помощния си орган е постановил неправилно решение, което жалбоподателят е поискал да бъде отменено.
КЗК е приела подадената жалба за допустима и я е разгледала по същество. Съобразно установената фактическа обстановка от правна страна е направила извод, че решението на възложителя е законосъобразно, а жалбата срещу него е оставила без уважение на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП. За да постанови този резултат, КЗК е направила пълно описание на предмета на обществената поръчка, посочен в т. 9 от документацията за участие: „Доставка на автомобилни гуми (летни и зимни) за леки, товаропътнически и товарни автомобили, автобуси, багери и други специални машини, както и услугите свързани с тях (монтаж, демонтаж, ремонт, баланс и др.) за нуждите на [фирма] [населено място]. Доставките ще се извършват регулярно в складовата база на възложителя, след предварителна писмена заявка до изпълнителя“. Посочила е спецификацията на автомобилните гуми по размер, дадени в табличен вид, както и критериите за възлагане на поръчката – икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена.
В методиката за оценка на офертите са били определени формулите, въз основа на които се определя комплексната оценка, представляваща сбор от оценката на техническото предложение и оценката на ценовата оферта.От тях относима към спора е оценката на финансовото предложение.Финансовата оценка ФО=К2*С2, където К2 е цената на предлаганите изделия, а С2=6. (Ще бъде съпоставяна средноаритметичната стойност за един брой (обща цена лятна гума+обща цена зимна гума разделено на 2) разделено на 61=средноаритметична стойност за един брой). Максимална оценка - 10 точки ще получи участникът предложил най-ниска средноаритметична стойност за един брой, а предложенията на другите участници ще се оценяват реципрочно по формулата (А/Б)*10 = Оценка за оценяваната оферта, където А е най-ниската средноаритметичната стойност за един брой, а Б е средноаритметичната стойност за един брой на предложението, оценявано в момента. Участникът, събрал максимален брой точки по комплексната оценка се класира на първо място.
КЗК е посочила ценовата оферта на жалбоподателя, обсъдена от помощния орган на възложителя, от която е установила, че по повече от 50 на сто от позициите според техническата спецификация, [фирма] за зимните гуми е предложило единична цена от 1 лв. Помощният орган на възложителя в протокол № 3 при направената преценка за наличие на предложение, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от това на останалите участници, е установил, че [фирма] е направило такова ценово предложение, относно цената на предлаганите зимни гуми и на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП му е изискал писмена обосновка. [фирма] е представило в срок писмената си обосновка, която не е била приета от помощния орган на възложителя, по причините описани в протокола. Поради това е предложила този участник да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.
При преценката върху изложените от помощния орган на възложителя мотиви, относно представената обосновка, КЗК е посочила, че комисията на възложителя е разгледала подробно всеки един пункт от обосновката. На първо място комисията на възложителя е посочила, че обосновката не е подробна, като значението на думата е възприето от Българския тълковен речник. От изложеното в обосновката не е могло да се установи на коя от хипотезите, разписани в чл. 72, ал. 2 ЗОП се позовава участникът. Той не е направил и никакъв ценови анализ за формирането на оферираната цена, въпреки, че това е в негова тежест, не е представил и никакви доказателства в тази посока. На второ място комисията на възложителя е приела, че участникът не следва да се позовава на връзка между методиката за оценка и формирането на даденото предложение, защото според чл. 2 от проекта на договора е било предвидено, че заплащането ще се осъществява по единичните цени на попълнената техническа спецификация. Комисията на възложителя е направила коментар на компонентите на цената: директни разходи, индиректни разходи и „риск и печалба“, и какво съдържа всеки един от тях. Поради непредставен анализ в тази насока в обосновката, комисията на възложителя е приела, че не може да излезе със становище дали предлаганите цени са дъмпингови или не. Комисията на възложителя е извела извод, че са нарушени основните принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна и лоялна конкуренция.
Комисията на възложителя е изложила съображения и по втората част от обосновката, според която са били изложени бланкетни и субективни твърдения на участника, без те да обосновават конкретното предложение, поради липсата на конкретни данни, както изисква разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗОП. След този анализ на мотивите на комисията на възложителя, да не приеме дадената писмена обосновка, КЗК е направила правен извод, че решението й да не приеме обосновката е законосъобразно и в съответствие с разпоредбата на чл. 72, ал. 3 ЗОП. Възложителят, който е възприел предложението на помощния си орган също е преценено за законосъобразно, поради което жалбата срещу него е приета за неоснователна и е оставена без уважение, на основание чл. 215, ал. 1, т. 2 ЗОП.
При извършения контрол според чл. 218 АПК, настоящият състав намира, че решението на КЗК е валидно, допустимо, а при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон.
Едната група доводи в касационната жалба се свързани с това, че при преценката на финансовата оценка, КЗК е приела, че цената на отделните видове гуми, може да се възприеме като отделни подпоказатели, което пък водело до промяна на формулата, заложена в методиката и до недопустимото й променяне, както от комисията на възложителя, така също и от КЗК. Твърдението е невярно. Следва да се посочи, че изискването на законодателя в чл. 72, ал. 1 ЗОП е когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Безспорно е, че цената на двата вида гуми, без ДДС които фигурират в ценовите предложения, подлежат на преценката по чл. 72, ал. 1, каквато комисията на възложителя е направила, в Таблица № 5, неразделна част от протокола. Дори и да се приеме тезата на касатора, че следва да бъде съпоставяна средноаритметичната стойност на ценовата оферта, а не само на средноаритметичната стойност на единия вид гуми, то тази средноаритметична стойност отново се явява с повече от 20 на сто по-благоприятна спрямо ценовите предложения на останалите участници. В представената писмена обосновка липсват обективни обстоятелства, които да сочат на цена в размер на 1 лев за зимна гума. Поради това и твърдението, че комисията на възложителя неправилно е изискала писмена обосновка, както и твърдението за незаконосъобразност на решението на КЗК е неоснователно.
Втората група твърдения са, че представената писмена обосновка неправилно не била приета от комисията на възложителя. Кадаторът счита, че вместо да изложи подробни мотиви и адекватни на обстоятелствата, съдържащи се в нея, комисията на възложителя била подходила формално и е изложила бланкетни и субективни мотиви. Твърдението е невярно, тъй като комисията на възложителя е изложила пълни и адекватни мотиви относно неприемането на дадената писмена обосновка. Следва да се посочат изискванията на законодателя, визирани в чл. 72, ал. 3 ЗОП. Според тази норма получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. Безспорно е, че в мотивите си комисията на възложителя е обсъдила всяка част от обосновката, която освен че е била непълна, не е съдържала и обстоятелства, които да сочат на някоя или на някои от петте хипотезите на чл. 72, ал. 2. Направеният анализ на обосновката от комисията на възложителя е подробен и адекватен на обстоятелствата, посочени в нея, а те са: че не е била предвидена печалба върху цената на зимните гуми, като тази печалба е включена в цената на летните гуми. Въпреки това, за комисията на възложителя е останала загадка как е формирана цената от 1 лв. за зимните гуми, при положение, че компонентите на цената - директни разходи, индиректни разходи и „риск и печалба“, и съдържанието на всеки един от тях не е посочено в писмената обосновка.
Адекватни и относими са мотивите на комисията на възложителя и относно втората част от обосновката, свързана с основния предмет на дейност на касатора: търговия с автомобилни гуми, резервни части, консумативи и извършването на авторемонтни услуги, доказано реноме на коректен търговски партньор, ползващ се с големи търговски отстъпки, стабилно финансово състояние и търгуването и складирането на стоки от посочения вид в наличност. В обосновката на касатора не е посочено как тези обстоятелства се отразяват върху цената на зимните гуми, какво е влиянието им върху елементите формиращи цената в посока на снижаването им. При невъзможност на комисията да направи преценка на коя от хипотезите касторът в настоящото производство се позовава, като е преценила всички обстоятелства, посочени в писмената му обосновка, при липсата на обективност и пълнота на посоченото в нея, правилни са изводите й, че посоченото в обосновката е необективно и правилно тя не е била приета, като такава.
По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение.
Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 1031 от 14.09.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-584 от 28.06.2017 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на [фирма], [населено място] с ЕИК:[ЕИК] за присъждане на направените разноски. РЕШЕНИЕТО е окончателно.