Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Трансбул” ООД против решение № 100 от 24.01.2019 г. по преписка № КЗК-1057/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството срещу решение № ОС-А-17 от 15.11.2018 г. на главния секретар на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз” /ИА „ОСЕС”/ за определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Осигуряване на автомобилен превоз на територията на Р. Б при служебни пътувания на служителите на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз”. Правят се възражения за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно тълкуване на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на разноски по приложен списък.
Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба.
Ответната страна – ИА „ОСЕС”, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт Р.А, изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Заинтересованата страна – „А. Т” ЕООД не изразява становище по жалбата.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че са изпълнение условията на възложителя за наличие на предишен опит, сходен с предмета на обществената поръчка, като офертата на заинтересованата страна законосъобразно е допусната до по-нататъшно участие в процедурата.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от „Трансбул” ООД, като класиран на второ място участник против решение на възложителя за обявяване на клрасирането и избор на изпълнител. Възразява, че класираният на първо място участник „А. Т” ЕООД не отговаря на предварително поставените от възложителя критерии за подбор, а именно да има изпълнена дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката през последните три години до датата на подаване на офертата, като под сходна дейност възложителят е посочил, че разбира извършен автомобилен превоз на пътници с общ пробег не по-малко от 10 000 км. и/или извършени най-малко 100 бр. автомобилни превоза на пътници. В жалбата се сочи, че договорът на класираното на първо място дружество с Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове” /ИА „СОСЕЗФ”/, на който то се позовава не е приключил. Съответно помощният орган на възложителя не е следвало да го приема, като доказателство за съответствие с критериите за подбор. Във връзка с представеното от определения изпълнител удостоверение за изпълнена дейност сочи, че комисията е допуснала съществено нарушение, тъй като не е приложила разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП във вр. чл. 54, ал. 13 ППЗОП.
КЗК е събрала преписката, необходима за решаване на спора. Изложила е приетите за установени факти и е направила правните си изводи. Посочила е, че с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б” ЗОП се поставя условие за изпълнени дейности, като ал. 6 от същата изрично забранява да се включват условия или изисквания, които са свързани с определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Установила е, че в представения ЕЕДОП „А. Т” ЕООД не е включило информация за общия пробег и конкретния брой на осъществените автомобилни превози, но допуснатият пропуск е отстранен с представяне на удостоверение от ИА „СЕСЕЗФ”, в което е вписано, че за периода 18.09.2017-31.07.2018 г. изминатото разстояние е 17 512 км. Приела е за неоснователно възражението на жалбоподателя, че помощният орган на възложителя е допуснал съществено нарушение, като не е използвал предвидената в чл. 104, ал. 5 ЗОП възможност да провери данните по удостоверението. По тези съображения е оставила без уважение жалбата на „Трансбул” ООД срещу решението за избор на изпълнител. Така постановеното решение е правилно.
Видно от данните по делото, възложителят с решение № ОС-А-14 от 21.09.2018 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по вид „публично състезание” за осигуряване на автомобилен превоз при служебните пътувания на служителите на ИА „ОСЕС”. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел ІІІ.1.3) е предвидил изискване към участниците да установят технически и професионални възможности - да имат изпълнена/и дейност/и с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката през последните три години до датата на подаване на офертата. Специално е дефинирал разбирането си за сходен предмет и обем като е посочил, че следва да е извършен автомобилен превоз на пътници с общ пробег не по-малко от 10 000 км. и/или извършени най-малко 100 бр. автомобилни превоза на пътници. Посочено е, че броят на договорите е без значение. Уточнил е, че под изпълнена услуга следва да се разбира такава услуга, чието изпълнение е приключило през последните три години до подаване на офертата, независимо от датата на започването й.
За участие в процедурата са подадени три оферти от „Импорт” ЕООД; „А. Т” ЕООД и „Трансбул” ООД, отворени на заседанието на комисията на 16.10.2018 г., обективирано в протокол № 1. Относно критериите за подбор „Технически и професионални способности” по отношение на „А. Т” ЕООД, комисията е посочила, че не може да направи обосновано заключение за съответствието на участника с изискванията на възложителя за техническото оборудване и наличието на персонал с определена професионална компетентност, необходимо за изпълнение на поръчката, поради което е изискала представяне на нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, доказваща декларираните обстоятелства.
На второто заседание от 1, 2 и 7.11.2018 г., обективирано в протокол № 2, комисията е разгледала представения нов ЕЕДОП и е приела, че участникът отговаря на поставените от възложителя изисквания относно личното състояние и критериите за подбор. На проведеното на 12.11.2018 г. заседание са отворени ценовите предложения и на основание чл. 58, ал. 1 ППЗОП „А. Т” ЕООД е класирано на първо място, за което е издадено и решение № ОС-А-17 от 15.11.2018 г. на възложителя за определянето му за изпълнител на обществената поръчка.
В касационната жалба се повтарят доводите за незаконосъобразност на акта на възложителя, направени в жалбата до КЗК по отношение изискванията за установяване на опит за изпълнение на поръчката. В нормата на чл. 59, ал. 1 ЗОП са определени трите групи критерии за подбор, допустими за определяне по отношение на кандидатите и участниците: годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност; икономическо и финансово състояние; технически и професионални способности. Самите критерии са уредени съответно в чл. 60 за първата група; чл. 61 за втората и чл. 63 за третата. В ал. 1 на чл. 63 ЗОП са детайлизирани на свой ред трите категории критерии за технически и професионални способности. Това са човешките ресурси, техническите ресурси, опитът за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Към опита, като критерий за технически и професионален подбор има специфични условия, уредени в т. 1, б. „а” и „б” от разпоредбата. Документите, с които се доказва съответствието, са изчерпателно и императивно посочени в следващата норма – чл. 64, ал. 1, т. 1 и 2. Именно в чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП е разписано, че за доказване на техническите и професионални способности се представя списък на доставките или услугите, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, заедно с доказателства за извършената доставка или услуга. В конкретния случай участникът „А. Т” ЕООД е представил надлежно оформен документ от ИА „СОСЕЗФ”, с който се удостоверява, че в периода 18.09.2017-31.07.2018 г. дружеството е предоставило на агенцията автомобили с шофьори, като изминатото разстояние е 17 512 км., т. е. много над заложеното минимално изискване на възложителя.
Основното възражение на касатора е, че класираният на първо място участник не отговаря на изискванията за опит, тъй като договорът му с ИА „СОСЕЗФ” не е изтекъл. Услугата по осигуряване на автомобилен превоз не е изпълнена/приключила в рамките на определения от възложителя период – до подаване на офертата, поради което не следва да се приеме удостоверението, като доказателство за съответствие с критерия за подбор. Възражението е неоснователно. Разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б” ЗОП поставя условие за изпълнени дейности, като чл. 63, ал. 6 изрично забранява като критерии за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с определен брой изпълнени договори. Възложителят се е съобразил с изискването на закона и е посочил в обявлението, че броят на договорите е без значение. Заложил е, че участникът трябва да има изпълнена дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Значението на думата „изпълнявам” е да осъществя нещо планирано, обещано, замислено, като нейни синоними са завършвам, свършвам, довеждам до край. В тази връзка безспорно следва да се приеме, че към датата на подаване на офертата „А. Т” ЕООД е изпълнило дейността по осигуряване на превоз над заложения минимум, тъй като е предоставило и свършило транспортна услуга в размер на изминато разстояние от 17 512 км. Оттук следва и посоченото от възложителя разбиране за сходна дейност с предмета и обема на поръчката, а именно: общ пробег не по-малко от 10 000 км. и/или извършени най-малко 100 бр. превоза на пътници, поради което законосъобразно дружеството е допуснато до по-нататъшно участие.
Неправилно се приема от касатора, че удостоверението на ИА „СОСЕЗФ” е референция за добро изпълнение, за издаването на която следва договорът да е приключил. Видно от съдържанието му, то не е препоръка за добро изпълнение на приключил договор, а доказателство за изпълнената част от договора, с което се удостоверява изминатото разстояние в километри и стойността на услугата за определен период. Още повече, че в обявлението възложителят е посочил, че доказателства за извършената услуга могат да бъдат, както референции или препоръки, така и други документи, които доказват изпълнението на услугата. С представеното удостоверение се доказва опитът на участника при изпълнение на дейността към момента на подаване на офертата, който отговаря на минималните изисквания на възложителя. Видно от сключения между ИА „СОСЕЗФ” и „А. Т” ЕООД договор, изпълнението на отделните дестинации от заявения маршрут се удостоверява от служителя, ръководещ групата, който се подписва в пътната книжка/пътния лист на МПС срещу изминатите километри, като отчитането на автомобилните превози се извършва веднъж месечно в периода от 5-то до 10-число на месеца, следващ месеца на изпълнение на превозите. Т.е. не е необходимо да изтече срокът, за който е сключен договорът, за да може да бъде направена калкулация за изминатите километри и стойността на услугата, на база на която да се издаде удостоверение.
В касационната жалба се твърди допуснато от помощния орган нарушение на чл. 104, ал. 5 от конкурсната комисия, тъй като при противоречие между съдържанието на удостоверението и данните, достъпни в публичните регистри, тя е била задължена за извърши проверка. То е неоснователно, тъй като не отчита в цялост удостоверените обстоятелства в представеното от участника удостоверение от 15.10.2018 г. В него са посчени три обстоятелства: първото е, че "Атрактив травел" ЕООД изпълнява договор № Д-13 от 18.09.2017 г. за осигуряване на автомобилен превоз на територията на страната. Второто е, че в периода 18.09.2017 г. до 31.07.2018 г. превозвачът е предоставил на изпълнителната агенция автомобили с шофьори за общо 70 дни. Третото е, че изминатото разстояние в посочения период е 17512 км. на обща стойност 18900 лева с ДДС за наем на превозните средства и 2 289.12 лева с ДДС за изразходваното гориво. Така описаното съдържание удостоверява извършена дейност, а не изпълнен договор. Поради това всякакви доводи за съществуващо противоречие между удостоверените факти и данните за неизтекъл срок на договора в публичния регистър са неоснователни. За конкретния случай хипотезата на чл. 104, ал. 5 е напълно неприложима. Доводите на жалбоподателя за допуснато нарушение при неприлагането й са необосновани. По тази причини правилно КЗК не ги е разглеждала.
Неоснователно е и последното възражение в касационната жалба, че съответствието на участника с критериите за подбор се декларира единствено с попълване на ЕЕДОП и не може да се установява с допълнително представени документи. В чл. 67, ал. 1 ЗОП е посочено, че в ЕЕДОП участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор и предоставя изискваната от възложителя информация, като преди сключване на договора възложителят изисква от участника, определен за изпълнител да представи актуални документи /чл. 67, ал. 6/. Разпоредбата обаче не ограничава участника да представи при подаване на офертата или в срока и по реда на чл. 54, ал. 9 документи, които съдържат доплнена информация, в това число и удостоверяващи декларираното от него в ЕЕДОП. Идеята за деклариране в ЕЕДОП на липса на основанията за отстраняване и съответствието на критериите за подбор е опростяване на процедурата и избягване на затрудненията, произтичащи от необходимостта участниците да представят значителен брой сертификати или други документи /т. 84 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки/. Представянето на доказателства за установяване на декларирани обстоятелства по преценка на участника не представлява нарушение на законодателството и не може да се тълкува в негова вреда.
По така изложените съображения подадената касационна жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото направените разноски от касатора не следва да се присъждат.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 100 от 24.01.2019 г. по преписка № КЗК-1057/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно.