Производство по чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК.
Образувано е по жалба на [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от управителя А. И. Д., чрез юрисконсулт В. Й., срещу решение № 115 от 25.02.2016 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-39/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 3-384/29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ [фирма], с което е открита обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS". Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон.
Жалбоподателят – [фирма] редовно призован, представлява се от процесуален представител юрк. В. Й., който поддържа така подадената жалба. Предявява искане да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата, не се представлява.
Ответникът – УМБАЛ [фирма], чрез процесуалните си представители юрисконсулт Д. Т. и М. Д., оспорват касационната жалба и молят да бъде оставена без уважение, като решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендират присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че КЗК неправилно е оставила жалбата на [фирма]. Сочи, че обжалваното решение е постановено в съответствие с фактически установеното, но неправилно е приложен материалния закон, поради което е налице касационно основание за неговата отмяна.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
С решение № 115 от 25.02.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-39/2016 г., е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу решение № 3-384/29.12.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ [фирма], с което е открита обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на електронна съобщителна услуга по стандарта GSM/UMTS". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при откриване на процедурата и въведените от възложителя изисквания с одобрената документация не са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 и чл. 37, ал. 1 от ЗОП.
Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон.
Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка и въведените от възложителя изисквания към участниците. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с решение № З-384 от 29.12.2015 г. изпълнителният директор на УМБАЛ [фирма] е открил обществена поръчка с гореописания предмет, като с решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените изисквания от възложителя, където в документацията за участие е посочено, че на първо място се класира участникът, получил най-голям брой точки, като случай на събиране на равен брой точки, на първо място се класира участникът, получил по - голям брой точки за К1 - Ценови критерии. Критерият за оценка на офертата е "икономически най-изгодна оферта", при предвидените показатели за формиране на комплексната оценка К1 – Ценови критерии - 75%, К2 – Безплатни минути - 20% и К3 – Технически критерии 5 %. Посочено е, че показателят (К3) Технически критерии с максимален брой точки 100, оценява техническата характеристика на предложението на участника, което включва процент на неуспешни повиквания за национални повиквания в мобилна мрежа, като възложителят е посочил, че декларираният процент следва да е процентът, измерен за всички абонати в мрежата на кандидата за пълна предходна календарна година и вписан като параметър за измерване на качеството на мобилната услуга съгласно Приложение № 5 към чл. 38 на Общи изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Във фактическата част на решението подробно са отразени оспорените от жалбоподателя изисквания, които за процесуална икономия не следва да се повтарят. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В обжалваното решение на КЗК са изложени съображения, че въведеното от възложителя изисквания по заложеният показател К3 е релевантен към същността на процедурата, което е безспорен мотив на възложителя да го въведе в методиката по процесната обществена поръчка, респ. не е нарушен чл. 2, ал. 1 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Този си извод решаващият орган е обосновал със съображението, че качеството на предоставяните услуги от обхвата на поръчката винаги е в пряка зависимост от процента неуспешни повиквания за национални повиквания в мобилна мрежа. В тази връзка са изложени съображения, че исканата информация е публична с оглед на разпоредбата на чл. 39, във вр. с чл. 38 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, издадени от Комисията за регулиране на съобщенията, където е въведено задължение към предприятията, предоставящи обществени електронни мрежи и/или услуги, ежегодно, до 31 януари да отчитат качеството на предоставяните услуги чрез параметри, сред които и "процент неуспешни повиквания", предоставяни през предходната календарна година. В конкретния случай, с оглед на характера на исканата информация, КЗК е извела, че въведеното от възложителя изискване не следва да бъде квалифицирано за предопределящо избора на участник, с решаващ мотив, че тежестта на оценката за показател К3, която е заложена в методиката по процедурата е 5 % от общите 100 %, като останалите 95% са разпределени между още два показателя К1 с общо пет подпоказателя формиращи предлаганата цена и К2 с два подпоказателя. На тази база Комисията е стигнала до извод, че информацията по единия показател да е публична, не следва извод за предопределен избора на участник.
Правилно КЗК е приела, че въведеното изискване към участниците в обществената поръчка съответства на нуждите на възложителя, което попада в оперативната самостоятелност на възложителя и по своята същност е преценка по целесъобразност. Правилен е извода на решаващият орган, че в случая са изпълнени законовите изисквания относно техническите възможности на кандидатите и не се създават дискриминационни или ограничителни условия в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Законовата забрана не ограничава правото на възложителя да определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката при съобразяване спецификата за изпълнение на обявения предмет. Въведеното от възложител изискване по техническите характеристики на мобилната електронна съобщителна услуга в която е включено оценяването на декларирания процент на неуспешни повиквания за национални повиквания в мобилната мрежа, която в случая не обуславя извод за предимство или необосновано ограничение за участниците и не нарушават принципите за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2 от ЗОП.
В касационната жалба отново е поддържано твърдението на [фирма] за незаконосъобразност на Методиката за оценка на офертата, в частта по подпоказател К 1.1 „Месечна абонаментна такса за 1 /гласова/ SIM карта“ в която възложителя е въвел условието, за всяка (гласова) SIM карта трябва да е с включени в месечната абонаментна такса 2.5 GB интернет трафик на максимална скорост за ползване в България". Оценката на този подпоказател предвижда "този участник, който предложи цена за месечна абонаментна такса за 1 (гласова) SIM карта до 20, 00 лв. вкл. получава максимален брой точки - 20", а останалите участници, предложили над 20.00 лв. се оценяват по посочената в Методиката формула, КЗК е приела за неоснователно. За да обоснове правния извод, решаващият орган е посочил, че така заложената от възложителя цена от 20.00 лева не следва да се разглежда като „максимална цена, при съобразяването с която участникът би получил максимален брой точки по този показател“, а в случай, че оферта на участник съдържа предложение с числово изражение с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложената на останалите участници по същия показател, позволява прилагането на императивната разпоредба на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, според която комисията по провеждане на процедурата е длъжна да изиска подробна писмена обосновка от участник, чиято оферта, съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти.
Така постановеното от КЗК решение и в тази част се явява законосъобразно поради следното:
Съгласно предложената Методика за оценка на офертите на участниците по подпоказател К 1.1 възложителят е съобразил с предмета на обществената поръчка, като по този начин съответства на избрания критерии за оценка на офертите на участниците, а именно „икономически най-изгодна оферта“. Възложителят е предвидил формула за оценяване на ценовите предложения на участниците по този подпоказател, което обстоятелство правилно е изведено от решаващият орган, че същата е приложима математически и води до конкретни резултати. С обявеното диференциране на ценовите оферти на участниците, а именно с тези които са предложили цена до 20.00 лв. и тези които са с ценово предложение над 20.00 лева не изключва приложението на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и в случай на предложения попадащи в този размер, който участниците следва да бъдат оценени с максималния брой от 20 т.
Неоснователни са доводите на касатора относно изводите на КЗК за законосъобразност на Методиката за оценка в обжалваната й част. Жалбоподателят твърди, че предложеното от възложителя оценяване се препятства възможността за оценка и избор на икономически най-изгодната оферта, което от своя страна ще доведе до нецелесъобразно разходване на бюджетни средства.
Настоящият съдебен състав споделя правните изводи на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя, предвид това, че са съобразени разпоредбите на чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП и в методиката за определяне на комплексната оценка се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най - изгодната оферта, като относителната тежест на отделните показатели е изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка.
В този смисъл, така заложеният подпоказател К 1.1 е релевантен към същността на процедурата, което е безспорен мотив на възложителя да го запише в избраната методика. Колкото до начина, по който възложителят е записал, че ще оценява този подпоказател, съдът не споделя твърдението, че методът е необективен и ограничителен, тъй като следва да се вземе предвид, че тежестта на оценка, която е заложена за него в методиката по процедурата, е разпределена между пет подпоказателя показателя К1. Както многократно в своите решения Върховния административен съд е отбелязвал, че изборът на критерий за оценка -"икономически най-изгодна оферта" или "най-ниска цена" е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, което се отнася и до определяне на показателите и относителната им тежест при формиране на комплексната оценка на участника. Възложителят определя условия и критерии, както и показатели, които счита, че ще му гарантират предоставянето на качествена услуга, при най-изгодни условия, с оглед съответните потребности. В настоящия случай, с приетата методика за оценяване се гарантират както интересите на възложителя и на потенциалните участници в процедурите, така и спазването на основните принципи на ЗОП, прокламирани в чл. 2 на същия, и ефективното разходване на обществени средства.
Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподател [фирма] нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна УМБАЛ [фирма] за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 115 от 25.02.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-39/2016 г.
ОСЪЖДА [фирма], да заплати на УМБАЛ [фирма] [населено място], сумата от 500 лв. /петстотин/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Решението е окончателно.