Образувано е по касационната жалба на С. М. Х., афганистанец, чрез адв. В. И., против решение по адм. д.№ 9907/2015 г. по описа на Административен съд София - град. Иска отмяна с доводи за необоснованост и материална незаконосъобразност касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че е нарушен чл. 15, §1 от Директива 2008/115/ЕО, тъй като съдът не е взел предвид декларираното от Д. М. обстоятелство, че ще осигурява храна и подслон. Наложената мярка е непропорционална. Счита, че е нарушено правото му на изслушване, което е част от правото на защита и следва да се прилага преди решението за принудително настаняване в СДВНЧ. Посочено е, че по адм. д.№ 7609/ 2015 г. по описа на АССГ е подадена молба за възстановяване на срок за обжалване на решение № ДХ-3310/ 9.03.2015 г. на решаващ орган при ДАБ, с което е прекратено производство за определяне на държава компетентна да разгледа молбата му за предоставяне на статут на бежанец и хуманитарен статут. Посочва, че с определение № 5102/ 24.09.2015 г. АССГ е отхвърлил искане за възстановяване на срок. В съдебно заседание адв. И. заявява, че Х. е освободен, а административното производство по ЗУБ е възобновено, но поддържа касационната жалба. Представя заверен препис от регистрационната карта на С. М. Х., издадена от Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет.
Ответната страна ВПД Началник сектор „Миграция“ при СДВР - главен инспектор не е изразил становище.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.
Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
Първоинстанционният съд е сезиран с жалба против заповед УРИ 5392ПАМ–6367/01.10.2015 г., издадена от ВПД Началник сектор „Миграция“ при СДВР - главен инспектор, с която на основание чл. 44, ал. 6, ал. 8 и ал. 10 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗА ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ)(ЗЧРБ), НаредбаIЗ-1201/01.06.2010 г. на Министъра на вътрешните работи за реда за временно настаняване на чужденци, за организацията и дейността на СДВНЧ и във връзка със заповед УРИ 5392 ПАМ – 6366/01.10.2015 г. на ВПД началник сектор „Миграция“ – СДВР за принудително отвеждане до границата на РБългария, жалбоподателят, гражданин на А., е настанен принудително в СДВНЧ - С. до отпадане на пречките за незабавно изпълнение на заповед УРИ 5392 ПАМ – 6366/01.10.2015 г., но за не повече от шест месеца от датата на издаване. За да отхвърли жалбата първоинстанционният съд приема, че заповедта е издадена от компетентния по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ административен орган, в надлежна форма, при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалното право и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно.
Съгласно чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, в случаите, когато чужденецът, на който е наложена ПАМ по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3 от същия закон, е с неустановена самоличност, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване, органът, издал заповедта, може да издаде заповед за принудително настаняване на чужденеца в специален дом за временно настаняване на чужденци с цел организиране на принудително отвеждане до границата на Р. Б или експулсирането. Според дефиницията на § 1, т. 4в от ДР на ЗЧРБ налице е опасност чужденец да се укрие, спрямо когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, т. 2 и 3", когато с оглед на фактическите данни може да се направи обосновано предположение, че ще се опита да се отклони от изпълнението на наложената мярка.
Съдът обосновано и в съответствие с доказателствата по делото приема, че на жалбоподателя е приложена принудителна административна мярка (ПАМ) по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ "принудително отвеждане до границата със заповед № УРИ 5392 ПАМ 6366/ 1.10.2015 г., поради това, че на 01.10.2015 г., при проведена специализирана полицейска операция по противодействие на незаконната миграция на територията на [населено място], същият е задържан без документи за самоличност, а е обявен за общодържавно издирване, тъй като не е напуснал страната след решение по ЗУБ, с което му е отказан статут на бежанец. Няма данни заповедта да е обжалвана. Приложената мярка е втора по ред, като има предходна принудителна административна мярка от същия вид, приложена със заповед № 11942/ 22.11.2014 г. - л. 32.
Решението на съда е материално законосъобразно. Принудителната административна мярка е приложена, тъй като от данните в административната преписка е видно, че има опасност лицето да се укрие. В този смисъл са мотивите към заповедта изложени в докладната записка от 1.01.2015 г. на инспектор в ПИ група "КПЧ" сектор "Миграция" СДВР - л. 27. Съдът обсъдил обстоятелствата, че С. М. Х. е влязъл незаконно на територията на РБ през 2014 г., приложена му е ПАМ принудително отвеждане но границата на РБ със заповед № 11942/ 22.11.2014 г. на началник ГПУ С., на 22.12.2014 г. е сезирал с молба ДАБ за предоставяне на статут по ЗУБ и е получил регистрационна карта от ДАБ за период от 5.01.2015 г. до 22.06.2015 г.Обявен е за издирване с ОДИ с телеграма № 31057 от 24.07.2015 г.,защото е напуснал самоволно РПЦ-Х.. Това поведение обосновава извод за съществуване на реална опасност чужденецът да се укрие и по този начин да възпрепятства изпълнението на ПАМ.
В съдебно заседание пред касационната инстанция е представена регистрационна карта № [номер] / 19.01.2016 г. издадена от ДАБ за срок до 14.04.2016 г. на чужденец в производство по общия ред за предоставяне на статут, което доказателство е неотносимо към оспорената заповед. Доказва само, че чужденецът е отново в производство за предоставяне на статут след като е издадена оспорената заповед за прилагане на ПАМ.
Административният съд е развил мотиви, че принципно задържането не може да бъде единствено поради това, че лицето търси закрила - чл. 18, пар. 1 от Директива 2005/85 на Съвета за минимални норми относно процедурата за предоставяне или отнемане на статут на бежанец в държави-членки. Но настоящият случай не е такъв, още повече, че към момента на издаване на заповедта няма данни чужденецът да е в производство пред ДАБ. Обратно - пред първоинстанционния съд не е спорно, че спрямо чужденецът има отказ за предоставяне на статут. Жалбоподателят се позовава на спор по адм. д.№ 9907/2015 г. по описа на АССГ, но няма доказателства какъв е неговият предмет. В случая принудителното настаняване е съобразено с индивидуалното поведение на жалбоподателя, а установените факти будят опасения, че чужденецът може да се укрие и така да възпрепятства извеждането си от страната.
Правилно съдът приема, че принудителната административна мярка е пропорционална. Обсъдени са показанията на свидетелката Д. М. в о. с.з. на 10.11.2015 г. и представените писмени доказателства: договор за наем на жилище сключен от Д.М., трудов договор на М. от 31.10.2012 г. с изпитателен срок до 1.05.2013 г. и анкетна карта за регистрация като земеделски производител. Неоснователни са доводите за незаконосъобразност на решението поради противоречие с разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите - членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни. Според разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО от 16.12.2008 г., когато не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки мерки, държавите-членки могат да задържат гражданин на трета страна, по отношение на когото са образувани процедури за връщане, само за да се подготви връщането и/или да се извърши процеса на извеждане, и по-специално когато е налице опасност от укриване или засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането.
Познанството между жалбоподателя и свидетелката М. не доказва възможността Х. да има постоянно местопребиваване в страната и спрямо него да съществува възможност да се приложи по - лека мярка със същата ефективност. Няма никакви данни от какъв характер са отношенията между жалбоподателя и свидетелката и затова не може да се приеме, че българската гражданка има сериозен ангажимент към чужденеца с осигуряване на средства и жилище. Освен това представеният договор за наем от 8.05.2015 г. е със срок от една година, а не безсрочен, както се твърди в жалбата. Трудовият договор от 31.10.2012 г. е със срок на изпитване до 1.05.2013 г. и няма данни за трудова заетост на свидетелката след тази дата. Следователно в конкретния случай, с оглед на доказателствата по делото следва да се приеме, че спрямо касационният жалбоподател е налице и визираното в чл. 15, §1 от Директива 2008/115/ЕО изискване, да не може спрямо него да се приложи ефективно друга достатъчна, но по-лека принудителна мярка.
Правилно съдът приема, че не е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила. И пред настоящата съдебна инстанция се твърди, че е налице нарушение на правото на изслушване гарантирано с чл. 41, пар. 2, чл. 47, чл. 48 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Административният съд посочва в решението, че правото на изслушване е гарантирано при оспорване на решение за връщане, но не и при принудително настаняване в специализиран дом за временно настаняване на чужденци.
В ЗЧРБ няма специална разпоредба относно правото на всеки чужденец да бъде изслушван преди издаване на неблагоприятен индивидуален административен акт. С чл. 34 от АПК обаче законодателят регламентира право на участие на страните в административното производство, в чл. 35 от АПК даване на обяснения и възражения, в чл. 45 от АПК възможност за административния орган да иска пояснения, в чл. 36 от АПК възможност за оказване на съдействие на органа при събиране на доказателства, в чл. 39 от АПК даване на обяснения, декларации и сведения, в чл. 41 от АПК възможност да се изисква чрез административния орган събиране на доказателства. Нарушението на процесуалните правила на административното производство е основание за отмяна на издаден административен акт, когато е съществено - чл. 146, т. 3 от АПК. Съдебната практика трайно приема, че е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила, когато ако то не беше допуснато резултатът в административното производство би бил различен (в същия смисъл е цитираното от процесуалния представител Решение на СЕС от 10 септември 2013 г. по дело С-383/ 2014/13 PPU M.G.,N.R. срещу Staatssecretaris van Veiligheid). В случая неизслушването на страната в административното производство преди издаване на заповедта не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В съдебното производство жалбоподателят е представляван от адвокат, а ангажираните с жалбата и в съдебно заседание доказателства, които не са били представени пред административния орган, не водят до извод за незаконосъобразност на издадения административен акт.
Решението е правилно и следва да се остави в сила.
Предвид изложените по-горе съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7451/30.11.2015 г. по адм. д.№ 9907/ 2015 г. по описа на Административен съд София - град. Решението е окончателно.