Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Развитие на сектор „Рибарство“ 2007 – 2013 г. срещу решение № 746/24.04.2017 г. по адм. д. № 2549/2016 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което по жалба на община С. е отменено негово решение № РД-350/23.11.2016 г. и по частна жалба срещу определение № 2696/27.11.2017 г., с което е изменено обжалваното решение в частта за разноските, като ИАРА е осъдена да заплати съдебно-деловодни разноски в размер на 1972 лв. С така постановеното съдебно решение съдът е оставил без разглеждане жалбата на община С. срещу писмена покана изх. № 1000-16947 от 06.12.2016 г. за искане за доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ, издадена от изпълнителния директор на ИАРА.

В касационната жалба са изложени доводи за недопустимост на решението - касационно основание по чл. 209, т. 2 от АПК, тъй като съдът се е произнесъл при липса на годен предмет на оспорване. Счита, че Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е неприложим към конкретния правен спор, тъй като оспореното решение няма характер на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. На следващо място сочи неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 от АПК. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

В частната жалба са изложени доводи за неоснователното присъждане на съдебните разноски. Доказателства за плащане на адвокатското възнаграждение са представени едва с искането за изменение на първоинстанционното решение в частта за разноските. Иска отмяна на определението.

Ответникът по жалбите – община С., в писмен отговор и в проведеното открито съдебно заседание, чрез процесуален представител, изразява становище за тяхната неоснователност и моли да бъдат оставени в сила оспорваните съдебни актове.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, тъй като отмененият административен акт е част от процедура по администриране на нередностите и след получаването му от засегнатите лица административният орган предприема необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28, т. 2 от посочената Наредба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

I. Относно касационната жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури.

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт в обжалваната му част е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Въз основа на представените по делото доказателства Административен съд - Бургас е установил от фактическа страна, че между Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, като УО на Оперативна програма „Развитие на сектор „Рибарство“ 2007 – 2013 г. и община С. е сключен договор № 303/21.02.2014 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Общински лесопарк С. М“, с максимална одобрена обща стойност на проекта 562 835, 34 лв., като 75% от средствата са осигурени от Европейския съюз и 25% от средствата от държавния бюджет на Р. Б.

УО е получил окончателен одитен доклад, въз основа на който е изготвен сигнал за нередност № Z-16031 на 22.11.2016 г. (л. 46 по делото), изразяващ се в:

1). Незаконосъобразен срок за получаване на оферти, а именно обявлението за промяна е изпратено на АОП и ОВ на ЕС на 14.04.2014 г., като крайната дата за получаване на офертите е определена на 19.05.2014 г., т. е. 35 дни между двете дати. Решението за промяна е изпратено 10 дни по-късно без да е определен нов срок за получаване на офертите. С последващо решение за промяна № 22/20.05.2014 г. срокът за получаване на офертите е удължен със 7 дни – от 19.05.2014г. на 26.05.2014 г., т. е. удължаването е с 42 дни. Констатацията е квалифицирана като нарушение на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП и за нея е предложено налагането на финансова корекция в размер на 5%. (45 дни – 42 дни = 3 дни = 6, 67%);

2). Незаконосъобразен срок за закупуване на документацията за участие, изразяващ се в нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП, като определеният срок за закупуване на документите от 28 дни представлява 62, 22% от законоустановения срок за получаване на офертите от 45 дни, поради което е предложена финансова корекция в размер на 5% от разходите върху засегнатия договор;

3). Непълно обявление на обществената поръчка, изразяващо се в обстоятелството, че в обявлението не са посочени документите за доказване на заложените изисквания (автобиография, дипломи, трудови книжки, договори, референции), но за същото нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП не е предложено налагането на финансова корекция.

4). Незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като не е спазен критерия за възлагане на обществената поръчка - „икономически най-изгодна оферта” при следните показатели: ОЦ1 – оценка за срока на изпълнение на обществената поръчка – тежест 10 точки максимална стойност; ОЦ2 – оценка на предлаганата цена – тежест 40 точки максимална стойност; ОЦ3 – оценка на строителната програма – тежест – 50 точки максимална стойност. Оценката по първият показател се извършва въз основа на 4 подпоказателя, за два от които е констатирано нарушение. Оценката за подпоказател П31 „Организация и план за работа, методи и технологии” е в диапазона от 0 до 10 точки, като точният размер на пропуските и непълното описание на плана за работа е в зависимост от вида и характера на констатираните пропуски. Липсват точни указания при какви условия една оферта се оценява с 0 т., 10 т. или с друга оценка, което създава предпоставка за субективна преценка на членовете на комисията. Оценката за подпоказателя „П34 – Предложени допълнително мерки за опазване на околната среда се оценява в диапазона от 0 т. до 3 т. в зависимост от адекватността и приложимостта на мерките. Липсват ясни критерии, което предполага субективна преценка от членовете на комисията. Посочените в третия показател подпоказатели позволяват да се извършва оценка на оферти, които не отговарят на предварително обявените условия от възложителя като се присъждат точки при непълни предложения, съдържащи пропуски, нарушения и несъответствия. Например при „пропуски и непълно описание на организацията на плана на работа” се присъждат точки. Такива се дават и при установено нарушение на технологичната последователност и описание на строителните процеси (5 т.) и при едно несъответствие или нарушена последователност (0 т.) Описаните констатации са квалифицирани като нарушение на чл. 28, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

В административната преписка е приложено уведомление до кмета на община С. от 27.06.2016 г. относно администриране на сигнал за нередност по проектно предложение № BG-PST20131/020.

Във връзка с постъпилия сигнал за нередност и на основание чл. 70, ал. 1, б. „б“, изр. първо, чл. 96, ал. 1 и 2 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 г. на Съвета от 27.07.2006 г. за Европейския фонд за рибарство и чл. 14, ал. 1 от Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС (Наредба за нередностите), е издадено решение № РД-350/23.11.2016 г. на изпълнителния директор на ИАРА за регистриране на нередност и вписването й в Регистъра на нередностите и е разпоредено да се изпрати на засегнатите лица и на ДФЗ-РА препис от същото в срок от пет работни дни от издаването му. В решението е посочено, че в нарушение на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП отм. , чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 28, ал. 2 и ал. 6 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. е посочен незаконосъобразен срок за получаване на оферти, незаконосъобразен срок за закупуване на документация за участие, непълно обявление за обществена поръчка и незаконосъобразна методика за оценка на офертите при провеждане на открита процедура по ЗОП за строителство с предмет обект „Общински лесопарк „С. М”, находящ се в УПИ XXVIII – 35136, 35030, 36016, м. „Св. Марина“, в землището на гр. С. съгласно одобрени технически проекти, количества и видове СМР и сключен договор №8-389 от 15.07.2014 г. на стойност 522 541, 54 лева без ДДС между община С. и „С. М“ АД, във връзка с реализацията на договор за предоставяне на БФП № Д-303/21.02.2014 г. Посочена е сумата на нередността - 26 000, 96 лв., представляваща санкция в размер на 5% от 520 019, 24 лв. – стойността на сертифицираните разходи по договор № 8-389 от 15.07.2014 г. Изпратена е и покана изх. №1000-16947 от 06.12.2016 г. до община С., с която е предоставен на бенефициера двуседмичен срок да възстанови доброволно получената безвъзмездна финансова помощ и същият е уведомен, че за посочената сума е регистрирана нередност.

При така установената фактическа обстановка съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ административен орган - ръководителя на УО. Съгласно чл. 2, ал. 4 от Устройствения правилник на ИАРА, същата е определена за УО по отношение на средствата от Европейския фонд по рибарство на Европейския съюз (ЕФР на ЕС), предназначени за прилагането на Оперативната програма за развитие на сектор „Рибарство“ на Р. Б 2007 - 2013 г., а на основание чл. 4 от Устройствения правилник на ИАРА тя се ръководи и представлява от изпълнителния директор. Съдът е приел, че решението е издадено в изискуемата писмена форма, но при нарушение на административнопроизводствените правила, разписани в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Приел е, че съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на УО, одобрил проекта. Преди издаване на решението, УО трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). Съдът е счел, че приложеното по делото писмо изх. № 2-12-00-16/17.06.2016 г. не съдържа данни от които да се направи извод, че същото е в изпълнение на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Съдът е извършил анализ на оспореното решение и е изложил мотиви, че в него е обективиран акт за финансова корекция. Допълнително е изложил, че процесното решение е издадено в противоречие с материалния закон, поради несъответствие с втората кумулативна предпоставка по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а именно - действие или бездействие, което води до нарушаване на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Посочено е, че съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Съдът е обосновал извод, че в конкретния случай УО твърди нарушение на разпоредбите на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП отм. , чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 28, ал. 2 и ал. 6, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , което не се установява по делото.

С оглед изложеното съдът е отменил решение № РД-350 от 23.11.2016 г. на изпълнителния директор на ИАРА, тъй като допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила е от категорията на съществените и при изпълнение на регламентираната процедура би могло да се стигне до други фактически и правни изводи на административния орган, както и поради наличие на нарушение на материалния закон.

Решението в частта, с която е отменено решение № РД-350 от 23.11.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, е правилно.

Правилен е изводът на административния съд, че процесното решение притежава характеристиките на индивидуален административен акт. От една страна то е издадено на основание чл. 14, ал. 1 от Наредба за нередностите и не установява по неподлежащ на промяна начин наличието на нередност. Актът представлява становище на компетентния орган по повод получения сигнал за нередност или установената от него при проверка нередност. С актът по чл. 14, ал. 1 от Наредба за нередностите органът - издател постановява да се регистрира нередност и тя да се впише в регистъра на нередностите под своя национален идентификационен номер. След получаване на становището от засегнатите лица ръководителите по чл. 13, ал. 2 от Наредба за нередностите предприемат необходимите корективни действия по смисъла на чл. 28 от с. з., в т. ч. и корективните действия по доброволно или принудително възстановяване на средствата.

От друга страна в оспореното решение е посочена и сума на нередността - 26 000, 96 лв., представляваща санкция в размер на 5% от 520 019, 24 лв., стойността на сертифицираните разходи по договор № 8-389 от 15.07.2014 г. В случая тези корективни действия, с оглед на факта, че са финансова корекция по смисъла на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, т. е. отмяна на предоставената финансова подкрепа от Европейския фонд за рибарство, следва да бъдат осъществени с мотивирано решение на ръководителя на УО, което определя основанието и размера на корекцията.

От доказателствата по делото е безспорно, че след издаването на решението по чл. 14, ал. 1 от Наредба за нередностите и преди изпращането на бенефициера на покана за доброволно изпълнение на установената по основание и размер финансова корекция, органът не е издал друг нарочен акт, с който да установи по основание и размер корекцията в съответствие със законовите изисквания. Това, което органът фактически направил е, че в съдържанието на решението по чл. 14, ал. 1 от Наредба за нередностите е включил решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – определил основанието и размера на финансовата корекция. Органът директно е изпратил писмо с изх. № 1000-16947 от 06.12.2016 г., с което на бенефициера е връчена покана за доброволно възстановяване на сумата, получена БФП във връзка с регистрирана нередност, като в това писмо общината е уведомена, че следва да възстанови доброволно сумата от 26 000, 96 лв. Общината е предупредена, че при неизпълнение в 14-дневен срок от получаване на поканата, ИАРА ще пристъпи към принудително събиране на сумата.

Актът, който пряко засяга права и законни интереси на бенефициера е този, който компетентният орган издава в изпълнение на правомощието си по чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.Т волеизявление в случая не е обективирано в писмо изх. № 1000-16947 от 06.12.2016 г, представляващо покана за доброволно изпълнение.

В решение № РД-350 от 23.11.2016 г. се съдържа волеизявление за налагане на финансова корекция, тъй като за бенефициера не съществува друг процесуален ред за защита. Ако бенефициерът не възстанови доброволно сумата, корекцията ще бъде извършена за негова сметка, без значение дали финансовата корекция е определена с нарочно решение или с друг писмен акт. Цитираното решение съдържа властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на УО, одобрил проекта, в ал. 2 на същата е указано, че преди издаването на решението по ал. 1 УО трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.

Въз основа на ангажираните по делото доказателства, решаващият съд правилно е приел, че този срок не е спазен, тъй като решение № РД-350 от 23.11.2016 г. на изпълнителния директор на ИАРА и поканата за доброволно изпълнение са връчени едновременно на бенефициера с писмо на 07.12.2016 г.

В контекста на предписанията на релевантната нормативна уредба, верен е изводът на първоинстанционния съд, че административният орган не е провел законосъобразна процедура по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ и не е съобразил предписанието на чл. 73, ал. 1 от с. з. В акта не са изложени никакви фактически обстоятелства, които органът да е подвел под приложимите правни норми, при съобразяването на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. В отсъствие на ненадлежно проведена процедура правилен е изводът на решаващия съд за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Спазването на цитираната правна норма е гаранция от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга – за постановяването на акта, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 от АПК.

Срещу частта от постановеното съдебно решение, с която съдът е оставил без разглеждане жалбата на община С. срещу писмена покана изх. № 1000-16947 от 06.12.2016 г. за искане за доброволно възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ, жалба в законоустановения срок не е подадена и в тази част решението е влязло в сила.

Предвид изложеното, касационната жалба по наведените в нея доводи, е неоснователна. Решението в обжалваната част е постановено в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното в съдебно заседание искане за присъждане на разноски е основателно, но не е доказано. О. С е представлявана от пълномощник, с представено пред първата инстанция пълномощно. Представеното преводно нареждане за сумата от 1 572 лв. е с посочено основание адм. д. № 2549/2016 г. по описа на Административен съд – Бургас. В настоящото производство ответникът представя списък за направени разходи в двете инстанции, но не и доказателства за реалното договаряне и изплащане на адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция.

II. Относно частната жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури.

Частната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, участвала в първоинстанционното производство, за която съдебният акт е неблагоприятен. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С оспорваното определение ИАРА е осъдена да заплати сумата от 1972 лева, представляваща възнаграждение за адвокат и вещо лице.

П. Аивен съд - Бургас с вх. № 5836 от 08.06.2017 г. е постъпил писмен отговор от адв. И. Репуц, процесуален представител на община С. по подадената от изпълнителния директор на ИАРА касационна жалба срещу решение № 746/24.04.2017 г. по адм. д. №2549/2016 г. по описа на същия съд, в чиято обстоятелствена част е направено искане за изменение на постановения съдебен акт, в частта за разноските. Предвид това, съдебният състав по адм д. № 7662/2017 г. по описа на Върховния административен съд е прекратил производството и върнал делото на Административен съд - Бургас за произнасяне по направеното искане с правно основание чл. 248 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК. С писмения отговор процесуалният представител на община С. е представил справка за извършени операции от която е видно, че плащането по банков път на адвокатското възнаграждение е от дата 02.06.2017 г., която следва датата на приключване на устните състезания. Доказателствата за платено възнаграждение към датата на приключване на устните състезания, а именно 19.04.2017 г., не са представени. Те са представени едва с искането по чл. 248 от ГПК за изменение на решението в частта за разноските, след приключване на устните състезания и не могат да доведат до присъждане на разноските по делото. С оспорваното определение са присъдени както разноските за адвокатско възнаграждение, така и 400 (четиристотин) лева – възнаграждение на вещо лице. С оглед гореизложеното оспорваното определение, в частта за сумата присъдена за адвокатско възнаграждение, следва да бъде отменено.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №746 от 24.04.2017 г. по адм. д. № 2549/2016 г. по описа на Административен съд – Бургас, В ЧАСТТА, с която е отменено решение №РД-350/23.11.2016 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури.

ОТМЕНЯ определение №2696 от 27.11.2017 г. по адм. д. № 2549/2016 г. по описа на Административен съд – Бургас, в частта на присъдените в полза на община С. разноски за сумата над 400, 00 (четиристотин) лева.

Решението е окончателно.