Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО).

Образувано е по касационна жалба на Д. П. Г., в качеството си на земеделски производител (ЗП) "Д. Г." от гр. Д., чрез пълномощника адвокат М. З. от АК-Добрич, против решение № 159 от 21.11.2008 г., постановено по административно дело № 408 по описа за 2008 г. на Административен съд - Добрич, с което е отхвърлена жалбата му против решение № 26 от 25.06.2008 г. на директора на Териториално поделение на Националния осигурителен институт - Районно управление "С"ЕООД, гр. Д., където е придобила 6 месеца осигурителен стаж и е осигурявана за всички осигурени социални рискове. Същата е родила дете на 27.04.2004 г. и като осигурено лице е ползувала право на обезщетение за бременност и раждане по чл. 48а от КСО. Със заповед № 6/ 01.10.2004 г. трудовият й договор с

"А"ЕООД, гр. Д. е прекратен и от същата дата е сключен безсрочен трудов договор № 1/01.10.2004 г. със земеделския производител Д. Г. от гр. Д.. Със заявление № 1 от 01.10.2004 г. работничката-майка е поискала на основание чл. 164, ал. 1 от КТ да ползва платен отпуск за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст, през време на който работодателят й е изплащал месечно парично обезщетение по чл. 52а от КСО до 28.04.2006 година. При направена ревизия от контролните органи на НОИ на земеделския производител Д. Г. е бил съставен ревизионен акт за начет за неоснователно изплатено на работничката-майка обезщетение за отглеждане на малко дете в размер на

2551, 56 лв. главница и лихва 1556, 09 лева. За събиране на сумите по ревизионния акт е издадено разпореждане № 502 от 18.04.2008 г. на началник отдел "КПК" , което е потвърдено с решение №

26 от 25.06.2008 г. на директора на ТП на НОИ - Добрич с мотиви, че инкасираното от държавното обществено осигуряване и изплатено на

Й. Д. Д. обезщетение по чл. 52а и чл. 53, ал. 1 от КСО било неправомерно изплатено, защото тя не е работила по новия трудов договор, в резултат на което не е имала качеството на осигурено лице при втория работодател, респ. не е имала право на обезщетение по чл. 52а КСО.

С постановения от Добричкия административен съд съдебен акт по делото е отхвърлена жалбата на Д. П. Г., в качеството му на ЗП "Д. Г." от гр. Д. срещу решение №

26 от 25.06.2008 г. на директора на ТП на НОИ - Добрич, с което ревизионния акт и издаденото въз основа на него разпореждане за събиране на сумата по начета е било потвърдено. За да постанови този резултат административният съд е приел, че

Й. Д. Д. е сключила трудов договор със ЗП "Д. Г." от гр. Д., но не е постъпила на работа и не е осъществявала трудова дейност, респ. не е получавала трудово възнаграждение, върху което да са били начислени и внесени осигурителни вноски, поради което не е имала качеството на осигурено лице. Възприемайки доводите на административния орган, съдът е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение №

26 от 25.06.2008 г. на директора на ТП на НОИ - Добрич.

Върховният административен съд, шесто отделение намира, че обжалваното решение на Добричкия административен съд е неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Незаконосъобразен е направения от съда извод, че полагането на труд и изплащането на трудово възнаграждение по време на ползвания отпуск за отглеждане на малко дете съставляват елементи от фактическия състав на чл. 52а от КСО, пораждащ правото на парично обезщетение за отглеждане на малко дете. При формирането на становището си, че работничката-майка Й. Д. Д. не е осигурено лице съдът не е обсъдил материалноправните разпоредби на чл. 9, ал. 2, т. 1, във връзка с § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО. Не е съобразена и правната уредба за майчинството като особен осигурен социален риск, както и връзката й с разпоредби от трудовото законодателство, относно възникване на трудовото правоотношение и ползване на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете.

Разпоредбата на чл. 52а (нов - ДВ, бр. 112 от 2003 г., в сила от 1.07.2004 г., изм., бр. 69 от 2004 г.., бр. 109 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.) създава право за осигурените лица за общо заболяване и майчинство да получават обезщетение за отглеждане на малко дете при условие, че са придобили осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурени за този риск.

На понятието "осигурено лице" е дадено легално определение с допълнителната разпоредба на § 1, ал. 1, т. 3 от Кодекса за социално осигуряване. Съгласно дефиницията, която се съдържа в законовия текст, "осигурено лице" (по смисъла на част първа на кодекса) е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски, а според изречение 2, лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1-3 от КСО. Установената с текста на изречение второ от цитирания параграф правна фикция признава за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски, времето на платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете (т. 1), на платените и неплатени отпуски за временна неработоспособност и за отпуск за бременност и раждане (т. 2) и неплатеният отпуск до 30 работни дни през една календарна година (т. 3). Тези изчерпателно изброени случаи пораждат същите осигурителноправни последици, както и осигурителния стаж по чл. 9, ал. 1 от КСО и представляват изключение от правилото на чл. 10 от КСО. (За по-голяма яснота следва да се отбележи, че разглежданите периоди по чл. 9, ал. 2, т. 1-3 от КСО, при които се зачита осигурителен стаж без да се правят осигурителни вноски първоначална се уреждаха с текста на чл. 10, ал. 2, т. 1, 2 и 3 и ал. 3 от КСО, като изключение от общото правило на чл. 10, ал. 1 от КСО (в редакцията им с ДВ, бр. 64/2000 г.). С определянето на случаите по чл. 9, ал. 2, т. 1 и 2 от КСО към понятието "осигурено лице" по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО, законодателят включва в кръга на осигурените лица тези, ползващи се от осигурителната закрила на майчинството.

Майчинството като осигурен социален риск, предвиден в чл. 2, т. 4 от КСО, е уредено с разпоредбите на чл. 48 до чл. 54 от същия кодекс. За да възникне право на обезщетение за бременност и раждане по чл. 48а от КСО и на обезщетение за отглеждане на малко дете по чл. 52а от КСО при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане, законодателят е приел условие - осигуреното лице за общо заболяване и майчинство да е придобило осигурителен стаж с продължителност 6 месеца (от 01.01.2009 г. този стаж е увеличен на 12 месеца) като осигурено за този риск.

С решение № 2 от 04.04.2006 г. по конституционно дело № 9/2005 г. Конституционният съд на Р. Б. приема, че нормите на чл. 48а и чл. 52а от КСО, с които се въвежда изискване за придобит 6-месечен осигурителен стаж при обезщетенията за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст, не противоречат на чл. 47, ал. 1 и 2 от Конституцията на РБ и на прокламираната в нея особена закрила от държавата за жената-майка. С цитираното решение КС изрично отбелязва, "че и в двата случая (по чл. 48а и 52а КСО) наличието на 6-месечен осигурителен стаж не е обвързано с изискване стажът да е натрупан непосредствено преди началния за плащането на обезщетението момент; стажът може да е натрупан отдавна."

Щом като е налице изискването за наличие на придобит 6-месечен (от 01.01.2009 т. 12-месечен) осигурителен стаж, през който осигурената жена е осигурявана за осигурителния риск общо заболяване и майчинство (в редакцията до изм. с ДВ, бр. 109 от 2008 г. осигуряването е било за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица), при настъпване на осигурителния случай бременност и раждане за осигурената жена възниква право на парично обезщетение за бременност и раждане за срока по чл. 50, ал. 1 от КСО (до 01.01.2009 г. 315 календарни дни, а след тази дата 410, от които 45 дни преди раждането) и на обезщетение за отглеждане на малко дете до навършване на 2-годишната му възраст. Съгласно чл. 53, ал. 1 от КСО, правото на обезщетение за отглеждане на малко дете може да се упражни след изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане през време на допълнителния платен отпуск на майката за отглеждане на малко дете, отпуснат на основание чл. 164 от Кодекса на труда (КТ).

Според трудовото и осигурителното законодателство (чл. 352, т. 2 от КТ и чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО) времето по трудовото правоотношение, през което работничката-майка не полага труд поради ползване на платен отпуск за отглеждане на малко дете, се признава за трудов стаж и се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. С разпоредбата на чл. 61, ал. 1 от Глава пета "Възникване и изменение на трудовото правоотношение" на КТ, правопораждащ юридически факт за възникване на трудовото правоотношение е сключването на трудов договор между работничката и работодателя. От момента на валидно възникналото трудово правоотношение със сключване на трудовия договор работничката-майка може да упражни даденото й от закона субективно право да ползва допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Отпускът по чл. 164 от КТ е целеви и се ползва по искане на работничката-майка чрез подаване на писмено заявление, с приложени към него декларация, че детето не е настанено в детско заведение, че майката не е дала съгласието си за ползване на отпуска от друг член на семейството, както и че детето не се отглежда от безработно лице по програмата "В подкрепа на майчинството". Работодателят не може да откаже разрешение за ползване на този отпуск и е длъжен да го предостави от момента на неговото поискване от правоимащата работничка-майка. Ползването на платен отпуск по чл. 164 от КТ е законово предвидена възможност, която не зависи от продължителността на трудовия стаж на работничката-майка и за използването на която не са установени никакви ограничения. Законът не поставя условие да е започнало реално изпълнение на задълженията по трудовото правоотношение, дори то да е продължило само един ден, за да възникне правото на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете. Задължението за постъпване на работника или служителя на работа в срока по чл. 63, ал. 3 от КТ е свързано с изпълнението на трудовия договор, а не с ползването на законоустановения отпуск по чл. 164 от КТ. При валидно сключен трудов договор, по който е упражнено правото на ползване на допълнителен платен отпуск за гледане на малко дете, е неприложима законовата фикция да се смята за невъзникнало трудовото правоотношение с непостъпването на работа в срока по цитираната разпоредба.

От всичко изложено до тук следва, че работничката-майка Й. Д. Д. е осигурено лице по смисъла на § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2 от ДР на КСО по време на ползване на платения отпуск за отглеждане на малко дете, разрешен й на основание чл. 164 от КТ от работодателя ЗП "Д. Г." от гр. Д. по сключеният трудов договор № 1/01.10.2004 г. и подадена молба-декларация по реда на чл. 46, ал. 1 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО). По силата на чл. 9, ал. 2, т. 1 от КСО (изм. – ДВ, бр. 52 от 2004 г.) времето на ползвания платен и неплатен отпуск за отглеждане на малко дете се зачита за осигурителен стаж, без да се правят осигурителни вноски. При действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да „е престирало труд по трудово правоотношение” поне един ден при новия работодател и да е получавало трудово възнаграждение. (В същия смисъл са решения на ВАС по адм. дела № 8760/2008 г., № 11304/2008 г., № 13897/2008 г. и други. Както вече се изтъкна, в хипотезата на чл. 53, ал. 1 от КСО (изм. - ДВ, бр. 1 от 2002 г.) при ползван допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете, след изтичането на срока на платения отпуск за бременност и раждане за майката възниква право на месечно парично обезщетение от държавното обществено осигуряване, без да се изисква новопридобит осигурителен стаж. Като осигурено лице с придобит осигурителен стаж за всички осигурени рискове с продължителност повече от 6 месеца към датата на настъпване на осигурения риск, съгласно изискването на чл. 52а от КСО, Й. Д. Д. има право на парично обезщетение за ползвания отпуск за отглеждане на малко дете. Осигурителят ЗП "Д. Г." от гр. Д. законосъобразно й е изплатил месечното парично обезщетение до навършване на 2-годишната възраст на детето за сметка на държавното обществено осигуряване. Оспореният акт, с който осигурителят е задължен да възстанови нанесени на ДОО щети от неправомерно изтеглено парично обезщетение, е издаден в нарушение на материалноправните предпоставки за законосъобразност.

По изложените съображения обжалваното съдебно решение, с което жалбата на Д. П. Г., в качеството му на ЗП "Д. Г." от гр. Д. е отхвърлена като неоснователна, следва да бъде отменено. Спорът е изяснен от фактическа и правна страна, поради което вместо отмененото решение следва да бъде постановено друго, с което оспореният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № 159 от 21.11.2008 г. по адм. дело № 408/2008 г. на Административен съд - Добрич и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТМЕНЯ решение №

26 от 25.06.2008 г. на директора на Териториално поделение на Националния осигурителен институт - Добрич, с което е потвърдено разпореждане № 502 от 18.04.2008 г. на началник отдел "КПК", с което

Д. П. Г., в качеството му на ЗП "Д. Г." от гр. Д. е задължен да възстанови по сметка на ДОО сумата 4108, 09 лв., в т. ч. главница 2551, 56 лв. и лихва 1556, 09 лева.

РЕШЕНИЕТО

не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ С. П.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. П./п/ Т. Т.

С.П.