Производство по чл. 145, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 2 от АПК, чл. 13, ал. 1, т. 2 и чл. 122о, ал. 2 отм. , във връзка с §87 от ДР на ЗИД на ЗОП, във връзка с чл. 6, ал. 1 и чл. 12, ал. 2 от Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки /НВСОП/.

Образувано е по жалба от [Фирма 1], гр. С., представлявано от управителя Ю. К. срещу решение рег. №204 от 05.08.2011г. на министъра на отбраната / подписано от зам. министър/, с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 6 от НВСОП, е открита процедура за възлагане на специална обществена поръчка за проектиране на обект "1057/ Преустройство на парна централа, топлопреносна мрежа и вътрешни отоплителни инсталации" и против решение на министъра на отбраната, с което е утвърден протокол №РД-38-162 от 23.11.2011г. за класиране на участниците в процедурата и е предложено сключването на договор за изпълнение с класирания на първо място - "С. Е.т" АД, гр. С.. Излага, че оспорените актове са постановени в нарушение на материалния закон и в противоречие с целта на закона. Твърди, че при откриване на процедура е допуснато нарушение относно вида на процедурата - "конкурс по документи", а е следвало да се проведе процедура по чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което е опорочена цялата процедура и не може да се санира крайният акт на възложителя за класиране и изпълнение. Излага също, че с откритата процедура се засягат авторски права на [Фирма 1], тъй като предмета на поръчката е свързан с изготвяне на технически проект за преустройство на обекти, за които са изработени първоначални авторски проекти от Института за проучване и проектиране /ИПП/ "ПРОНО" на Министерство на народната отбрана, чиито правоприемник е дружеството, поради и което е носител на авторските права за тези проекти. Смята, че възлагането на обществената поръчка нарушава авторските права на дружеството по смисъла на Закона за авторското право и сродните му права /ЗАПСП/. Подробни доводи излага в писмена защита. Моли, да се отменят обжалваните актове.

Ответникът - министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител експерт-юрист А. М., оспорва жалбата като недопустима и алтернативно като неоснователна. Смята, че решение №204 от 05.08.2011г. за откриване на процедурата подлежи на самостоятелно обжалване в 14 дневен срок указан от възложителя и по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което подадената срещу него жалба от 07.12.2012г. е просрочена. Поддържа и становище за недопустимост на жалбата, тъй като издадените актове са непосредствено свързани с отбраната, като се съдържа информация, представляваща държавна тайна, поради което в съответствие с чл. 128, ал. 3 от АПК не подлежат на съдебно обжалване. По същество на спора смята, че жалбата е неоснователна, поради това, че предмета на поръчката не засяга авторски права. Моли, да се прекрати производството, поради недопустимост на жалбата или се отхвърли жалбата като неоснователна.

Заинтересованата страна - "С. Е.т" АД, гр. С., чрез пълномощника си адв. С. А., с писмено становище оспорва жалбата като недопустима и алтернативно като неоснователна, като поддържа доводи идентични с тези на възложителя. Моли, да се остави без разглеждане жалбата като недопустима и се прекрати производството по делото и алтернативно моли, да се остави жалбата без уважение и се потвърдят решенията на възложителя. По допустимостта на жалбата.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и доказателствата по делото приема, че жалбата на [Фирма 1], гр. С. против решение рег. №204 от 05.08.2011г. на министъра на отбраната / подписано от зам. министър/ за откриване на процедура за възлагане на специална обществена поръчка, е процесуално недопустима, поради това, че оспорването е просрочено - чл. 159, т. 5 от АПК.

С решение №204 от 05.08.2011г. на министъра на отбраната / подписано от зам. министър, в качеството на министър по заповед №ОХ-616 от 26.07.2011г. /, на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 6 от НВСОП е открита процедура за възлагане на специална обществена поръчка - "чрез конкурс по документи" за проектиране на обект "1057/ Преустройство на парна централа, топлопреносна мрежа и вътрешни отоплителни инсталации". С т. 13.3 от решението е указано, че подлежи на обжалване на основание чл. 145 и чл. 149, ал. 1 от АПК пред Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от получаването му. По разписка от 18.10.2011г. /л. 30 от приложената преписка/ решение №204 от 05.08.2011г., заедно с приложен CD-R compact disk с утвърдената документация за участие в процедурата, са връчени на жалбоподателя. Със заявление от 18.10.2011г. /Приложение №8, л. 46/ от управителя на [Фирма 1] е заявено участие в процедурата и извършване на оглед на обекта.

Решението за откриване на процедурата за възлагане на специална обществена поръчка е индивидуален административен акт и подлежи на самостоятелно обжалване по реда на чл. 145 и сл. от АПК. В съответствие с чл. 149, ал. 1 от АПК и предвид изричното указване в решение №204 от 05.08.2011г., 14 дневния срок за обжалване на решението за откриване на процедурата изтича на 02.11.2011г. присъствен ден. Жалбата против решение №204 от 05.08.2011г. е подадена на 07.12.2011г. след изтичане на срока за обжалване, поради което в съответствие с чл. 159, т. 5 от АПК следва да бъде оставена без разглеждане в частта, в която е обжалвано решение №204 от 05.08.2011г.,а производството по адм. д. №16273/2011г. на Върховния административен съд, следва да бъде прекратено в тази част.

Жалбата [Фирма 1], гр. С. против решение на министъра на отбраната, с което е утвърден протокол №РД-38-162 от 23.11.2011г. за класиране на участниците в процедурата и е предложено сключването на договор за изпълнение с класиранея на първо място - "С. Е.т" АД, гр. С., е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима.

Неоснователни са възраженията на ответника и заинтересованата страна за недопустимост на съдебното обжалва в съответствие с чл. 128, ал. 3 от АПК.

С решение №204 от 05.08.2011г. на министъра на отбраната / подписано от зам. министър, в качеството на министър по заповед №ОХ-616 от 26.07.2011г. /, на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 6 от НВСОП е открита процедура за възлагане на специална обществена поръчка - "чрез конкурс по документи" за проектиране на обект "1057/ Преустройство на парна централа, топлопреносна мрежа и вътрешни отоплителни инсталации". С т. 2 от решението е определен обхвата на предмета на поръчката: "проучване, инженерно заснемане и изготвяне на технически проект (ТП) за преустройство на котелна инсталация в сграда №3, нови вътрешни отоплителни инсталации в сгради №4 и №2, подмяна на отоплителни тела в града №5 с алуминиеви радиатори, подмяна на съоръженията за битово горещо водоснабдяване на сградите, подмяна на парните калорифери на нагнетителните вентилационни системи на лабораториите и външен топлопровод по трасето на съществуващия паропровод". Към решението в съответствие с чл. 6, ал. 2 от НВСОП е приложено

мотивирано писмено становище от служителя по сигурността на информацията рег. №30-07-79 от 08.06.2011г. относно това, дали в предмета на поръчката е включена информация, подлежаща на класификация като държавна тайна съгласно изискванията на Закона за защита на класифицираната информация

(ЗЗКИ). В становището е посочено, че поръчката е свързана с дейности, които ще се извършват в помещения, в които се обработват и съхранява класифицирана информация държавна тайна (помещения Зона за сигурност клас I и клас II ), като ще бъде предоставена проектна документация и заснемане на сгради.

Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП законът не се прилага за договори с обект по чл. 3, ал. 2 -

"2. възлагането на които е свързано с предоставяне на информация, чието разкриване противоречи на основните интереси на сигурността на страната, съгласно

чл. 346 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) ".

Въз основа на становището е открита процедура по реда по чл. 6, във връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а"

, като свързана с отбраната и сигурността на страната и с предмет съдържащ класифицирана информация, представляваща държавна тайна .

В съответствие с чл. 128, ал. 3 от АПК не подлежат на съдебно обжалване административните актове, с които непосредствено се осъществява външната политика, отбраната и сигурността на страната, освен ако в закон е предвидено друго. В случая решението за откриване на процедурата по чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а" от НВСОП и решението по чл. 12, ал. 2 от НВСОП за утвърждаване на протокол №РД-38-162 от 23.11.2011г. за класиране на участниците в процедурата, са индивидуални административни актове, чиито предметен обхват е определен с предвидените дейности по поръчката и засегнатите обекти на класифицирана информация по становището на служителя по сигурността на информацията. Именно предметния обхват и характеристиките на дейностите на обектите по становището свързани с проектантски дейности, не предполага с актовете за откриване на специална обществена поръчка и утвърждаване на класиране и определяне на изпълнител по нея, наличието на "непосредствено" осъществяване на отбраната и сигурността на страната, което да изключва съдебното обжалване. От доказателствата по делото не се установяват данни, от които да се направи извод, че с актовете "непосредствено" се осъществява отбраната на страната, а са налице данни за прилагане на специалните правила по НВСОП при съобразяване изискванията на Закона за защита на класифицираната информация

. Характеристиките и предметният обхват на административните актове са свързани с дейности на проектиране и евентуално последващи строителни дейности, които не се отнасят "непосредствено" до отбраната на страна, за да бъде изключено съдебното обжалване на тези актове. Съдържането на

класифицирана информация, представляваща държавна тайна не обуславя "непосредствено" осъществяване на отбраната и сугорността на страната.

Не са налице и данни, че държавната тайна е относима пряко към изпълнението на предмета на обществената поръчка, а по-скоро, че в нейния обхват са помещенията, в които ще се осъществят дейностите по проектиране. В тази връзка защитата на държавната тайна не е относима към административната процедура по провеждане на специална обществена поръчка, за която са определени специални правила за провеждане по НВСОП при съобразяване защитата на съответната държавна тайна и класифицирана информация.

С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че в случая не са налице предпоставките по чл. 128, ал. 3 от АПК за изключване на съдебното обжалване, поради и което жалбата по отношение оспорването на

решение по чл. 12, ал. 2 от НВСОП за утвърждаване на протокол №РД-38-162 от 23.11.2011г. за класиране на участниците в процедурата и е предложено сключването на договор за изпълнение с класирания на първо място "С. Е.т" АД , гр. С., е процесуално допустима.

По същество жалбата е неоснователна.

С решение №204 от 05.08.2011г. на министъра на отбраната / подписано от зам. министър, в качеството на министър по заповед №ОХ-616 от 26.07.2011г. /, на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 6 от НВСОП е открита процедура за възлагане на специална обществена поръчка с описания по-горе предмет, а с т. 2 от решението е определено неговото съдържание. Определен е вида на поръчката - чрез конкурс по документи. Видът на процедурата съответства на чл. 5, ал. 1 от НВСОП, като изборът на вида на поръчката е в рамките на предоставената оперативна самостоятелност на възложителя - чл. 5, ал. 2.

Определен е критерий за оценка на предложенията "най - ниска" предложена цена. С определените условия и приложени документи са спазени изискванията по

чл. 7 и чл. 8

от НВСОП. За участие в процедурата са постъпили три оферти. Със заповед №Р-367 от 11.11.2011г. възложителят е назначил комисия за разглеждане на предложенията. По протокол от 11.11.2011г. утвърден от възложителя с

№РД-38-162 от 23.11.2011г. комисията е разгледала редовността на офертите, като е предложила за отстраняване на основание чл. 9, ал. 5 от НВСОП - "Ф - Строй груп" ЕООД, тъй като офертата не отговаря на изискванията на възложителя. Допуснати до разглеждане на ценовите предложения и класиране са [Фирма 1] и "С. Е.т" АД. По определения критерий "най-ниска цена" на първо място е класиран "С. Е.т" АД, а на второ [Фирма 1], като е предложено на основание чл. 13, ал. 1 от НВСОП да се сключи договор за изпълнение със "С. Е.т" АД.

В съответствие с чл. 168, във връзка с чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав приема, че оспореният административен акт - решение на министъра на отбраната, с което е утвърден протокол №РД-38-162 от 23.11.2011г. за класиране на участниците в процедурата и е предложено сключването на договор за изпълнение с класирания на първо място участник, е постановено от компетентен орган в рамките на предоставената му оперативна самостоятелност по чл. 5, ал. 2 от НВСОП, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с целта на закона - чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП при избора на вида за възлагане на специална обществена поръчка, във връзка с претендирани авторски права по чл. 41, ал. 2 от ЗАПСП.

Видно от удостоверение изх. №20111104091007 от 04.11.2011г. на Агенцията по вписвания жалбоподателят [Фирма 1] е еднолично дружество с ограничена отговорност, с едноличен собственик на капитала - "Министерство на отбраната" /министъра на отбраната - чл.

8, ал. 1 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговските дружества с държавно участие в капитала /ПРУПДТДДУК/. В производството жалбоподателят не е представил доказателства относно качеството му на правоприемник на бившия Институт за проучване и проектиране /ИПП/ "ПРОНО" на Министерство на народната отбрана, за който се твърди, че е изработил проектите на обектите на обществената поръчка, нито е представил доказателства, от които да се установяват твърдяните авторски права за тези проекти, по отношение на които е насочен предмета на поръчката.

Изборът на вида обществена поръчка в случая е определен от наличието на

предпоставки за разкриване на информация, свързана с отбраната и сигурността на страната, която е предмет на класифицирана информация и представлява държавна тайна. В тази връзка искането за приложение на чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП не съответства на необходимостта от провеждане на специална обществена поръчка и липсата на доказани претендирани авторски права на проект. Жалбоподателят не е доказал качественото си на насител на авторски права по смисъла на чл. 41, ал. 2 от ЗАПСП, както и че в случая едноличен собственик на капитала и упражняващ правата на държавата в търговското дружество жалбоподател е министърът на отбраната, който е възложител в конкретната обществена поръчка.

При тези фактически установявания настоящият състав на Върховния административен съд, приема, че откритата и проведена специална обществена поръчка е в съответствие с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 6, чл. 12, ал. 2 от НВСОП, не са допуснати нарушения на авторски права претендирани от жалбоподателя по чл. 41, ал. 2 от ЗАПСП, както и не са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК по отношение на оспорения административен акт, поради което жалбата подадена от [Фирма 1] против решение на министъра на отбраната, с което е утвърден протокол №РД-38-162 от 23.11.2011г. за класиране на участниците в процедурата и е предложено сключването на договор за изпълнение с класирания на първо място - "С. Е.т" АД, гр. С., като неоснователна следва да бъдат отхвърлена.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 159, т. 5 и чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ :

О. Б. Р. жалбата на [Фирма 1], гр. С., против решение №204 от 05.08.2011г. на министъра на отбраната / подписано от зам. министър/, с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка чл. 1, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 6 от НВСОП, е открита процедура за възлагане на специална обществена поръчка за проектиране на обект "1057/ Преустройство на парна централа, топлопреносна мрежа и вътрешни отоплителни инсталации".

ПРЕКРАТЯВА производството по адм. д. №16273/2011г. на Върховния административен съд в частта по жалбата на [Фирма 1], гр. С., против решение №204 от 05.08.2011г. на министъра на отбраната / подписано от зам. министър/.

Решението в тази част с характер на определение може да се обжалва в седем дневен срок от съобщението на страните пред петчленен състав на Върховния административен съд.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на [Фирма 1], гр. С., против решение на министъра на отбраната, с което е утвърден протокол №РД-38-162 от 23.11.2011г. за класиране на участниците в процедурата и е предложено сключването на договор за изпълнение на специална обществена поръчка за проектиране на обект "1057/ Преустройство на парна централа, топлопреносна мрежа и вътрешни отоплителни инсталации" с класирания на първо място - "С. Е.т" АД, гр. С..

Решението в тази част може да се обжалва в 14 - дневен срок пред петчленен състав на Върховния административен съд от съобщението на страните.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Г. К./п/ М. Д.

М.Д.