Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г. срещу Решение № 7151 от 30.11.2018 г. по адм. дело № 6431/2018 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение № РД-02-36-546 от 28.05.2018 г. за определяне на финансова корекция на Агенция „Пътна инфраструктура“ в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД-33-9 от 15.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Пътно поддържане - 2000", гр. С..

Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно и необосновано е приел, че в оперативната самостоятелност на възложителя на обществени поръчки е включено правото да предвиди изисквания относно професионалната квалификация на координатор безопасност и здраве (КБЗ) и инженер по материалите, които не отговарят на нормативните изисквания. Счита, че застъпвайки това становище АССГ е игнорирал приложимата нормативна уредба, като по този начин е вменил на възложителя правото да ограничи конкуренцията и равнопоставеността, въведени като основни принципи при възлагането на обществени поръчки с цел ефективното разходване на средства. Счита, че са неправилни констатациите на съда за липса на мотиви по отношение на третото нарушение. Сочи, че административният орган е обосновал наличието на нарушение по чл. 28, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП,отм.). Прави искане съдебното решение да бъде отменено и да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу административния акт. Претендира разноски по делото, за които представя списък.

Ответникът – Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-546 от 28.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. (ОПРР) по чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), с което на бенефициера Агенция „Пътна инфраструктура“ (АПИ) е определена финансова корекция в размер на 5% или 1 013 451, 51 лв. с ДДС, от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка за обособена позиция № 1 за строителство на обект: № BG16RFOP001 - 7.001 - 0008 - S-01, Лот 1а "Път II - 57 С. З - Раднево от км 0+250 до км 11+075 и от 12+460 до 31+881, с обща дължина 30.246 км, област С. З - с изпълнител ДЗЗД "Пътно поддържане - 2000", гр. С..

За да постанови решението си съдът е установил, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020г (ОПРР), № BG16RFOP001-7.001-0008-C02. В изпълнение на задълженията като бенефициер по Договора за безвъзмездна финансова помощ Агенция "Пътна инфраструктура" е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на 15 (петнадесет) обекта от етап I на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 по обособени позиции, в следствие на което за обособена позиция № 1: Лот 1а "Път ІІ-57 Ст. Загора - Раднево от км 0+250 до км 11+075 и от 12+460 до 31+881, с обща дължина 30. 246 км, област Ст. Загора " е сключен Договор № РД-ЗЗ-9 от 15.08.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Пътно поддържане - 2000" на обща стойност 16 890 858, 49 лв. без ДДС.

С писмо изх. № 99-00-6-375/28.03.2018 г. по описа на МРРБ, управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е уведомил АПИ, че в управляващия орган е регистриран сигнал № 289 за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансиран по ОПРР, по който АПИ е бенефициер по отношение на открита процедура по ЗОП за строителство "Определяне на изпълнител за строителството на обект: Лот 1а "Път ІІ-57 Ст. Загора - Раднево от км 0+250 до км 11+075 и от 12+460 до 31+881, с обща дължина 30. 246 км, област Ст. Загора", съответно сключен договор № РД-ЗЗ-9 от 15.08.2017 г. за обособена позиция № 1, с изпълнител ДЗЗД "Пътно поддържане - 2000". В резултат на извършена проверка по сигнала, УО е уведомил бенефициера, че са нарушени принципите на ЗОП и по-конкретно в обявлението и документацията за участие са включени изисквания или условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, УО счита, че процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразни критерии за подбор, които са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, а именно:

1. Въведеното в раздел VI. 3 от обявлението за обществената поръчка и т. 5. 3 от документацията за участие условие участниците да разполагат с Координатор по безопасност и здраве /КБЗ/ - 1бр. с професионална квалификация строителен инженер или строителен техник или аналогична квалификация ако образователната степен е придобита в държава, където няма подобна квалификация, със завършен курс за КБЗ е ограничително, поради което противоречи на чл. 25, ал. 5 от ЗОП в приложимата редакция на текста. Мотивите, с които се обосновава това твърдение е, че изискването за професионална квалификация "строителен инженер" или строителен техник необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение функциите на координатор по безопасност и здраве, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителството. Във връзка с това в т. IV "Анализ на нарушението от правна страна", УО е отбелязал, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. ;

2. Въведеното в раздел III. 2. 3 от обявлението за обществената поръчка и 5. 3, т. Г) от документацията за участие условие участниците да разполагат с Инженер по материалите - 1бр. с професионална област (квалификация); строителен инженер, специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или ‚"Промишлено и гражданско строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик или аналогична специалност е ограничително, поради което противоречи на чл. 25, ал. 5 от ЗОП в приложимата редакция на текста. Мотивите, с които се обосновава това твърдение е, че изискването за професионална квалификация "строителен инженер" специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или "Промишлено и гражданско строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителството, като например Геодезия или специалност Хидромелиоративно строителство. Във връзка с това в т. IV "Анализ на нарушението от правна страна", УО е отбелязал, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. ;

3. Прието е, че в методиката за оценка и по-конкретно в показател "Техническо предложение" /ТП/ са посочени 5 подпоказателя, при наличието на които офертите се оценяват допълнително с 10, 15 или 20 точки, като са дадени дефиниции на термините "ясно", "подробно" и "неудовлетворително", но не и на понятия като "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Във връзка с това в т. IV "Анализ на нарушението от правна страна", УО е отбелязал, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП отм. ;, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. ,

УО на ОПРР е счел, че цитираните по-горе нарушения представляват нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора.

С писмо изх. № 99-00-6-375/28.03.2018 г. по описа на МРРБ, е дадена възможност на АПИ да депозира становище в двуседмичен срок, което право е надлежно упражнено с писмо вх. № 99-00-6-375(1)/12.04.2018 г. от бенефициера, с което се оспорват като неоснователни и недоказани изводите на УО за наличието на констатираните нередности.

С писмо изх. № 99-00-6-375/28.05.2018 г. УО на ОПРР приложено изпраща на АПИ решение № РД-02-36-546 от 28.05.2018 г. за налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

В решението УО на ОПРР е изложил, че приключва сигнал за нередност № 289, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Р. Б, във връзка с проведена открита процедура за строителство с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на обект: Лот 1а "Път ІІ-57 Ст. Загора - Раднево от км 0+250 до км 11+075 и от 12+460 до 31+881, с обща дължина 30. 246 км, област Ст. Загора", съответно сключен договор № РД-ЗЗ-9 от 15.08.2017 г. за обособена позиция № 1 от открита процедура за строителство с предмет: "Определяне на изпълнител за строителството на 15 (петнадесет) обекта от етап I на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 по обособени позиции с установена нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" във връзка с извършено нарушение - незаконосъобразно определен критерий за подбор – чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП отм. ;, респективно незаконосъобразно определени критерии за възлагане –чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. ;, предвид което определя финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № РД-ЗЗ-9 от 15.08.2017 г. за обособена позиция № 1.

Решението е изпратено с писмо изх. № 99-00-6-375/9/ от 28.05.2018 г., връчено на 30.05.2018 г., съгласно отразеното в приложена обратна разписка. С оспореното решение, УО, е оставил без уважение, възраженията на АПИ, като е приел, както следва:

По т. 1 и 2 от оспореното Решение: УО е приел, че е налице нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.: "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за които е наложил в минимален размер ФК от 5 %, като е обсъдил г. тежестта на нарушението, изразяващи се в следното:

По т. 1 от решението: УО е приел, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП отм. ;, във връзка със следното нарушение: Установено е, че в раздел VI. 3) от обявлението и 5. 3, т. Д) от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с "Координатор безопасност и здраве (КБЗ) - 1 бр.: професионална област (квалификация): строителен инженер или професионална квалификация строителен техник или аналогична квалификация или аналогична квалификация (ако образователната степен е придобита в държава, където няма подобни квалификации), със завършен курс за КБЗ". Прието е от УО, че това въведено изискване, за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на координатор по безопасност и здраве, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство. УО е изложил мотиви, съгласно които съобразно изискванията на българското законодателство, отразени в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при изпълнение на строително монтажните работи, поместената там дефиниция на понятието "координатор по безопасност и здраве" и изискванията, посочени в чл. 5, ал. 2 от Наредбата, "Координаторите по ал. 1 трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. ". Така записани текстовете в Наредбата създават нормативни ограничения по отношение на образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността КБЗ при изпълнение на СМР, а именно правоспособни лица техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР. Прието е, че съгласно чл. 2, ал. 1 от Закон за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) "Професионална организация на архитектите, на ландшафтните архитекти и на урбанистите, придобили проектантска правоспособност в устройственото планиране и инвестиционното проектиране, е Камарата на архитектите". От разпоредбата е видно, че архитектите също притежават проектантска правоспособност и съответно са лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, т. е. отговарят на нормативно установените изисквания на КБЗ. Въз основа на тези фактически констатации и анализ на правните норми, УО е приел, че така заложените изисквания от възложителя, формират ограничение по отношение на тази професионална квалификация, както и по отношение на "инженерите", които не са "строителни инженери", но са технически правоспособни лица съгласно разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) и притежават удостоверение за завършен курс за изпълнение на функциите на КБЗ в строителството, което е квалифицирано като нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. ;, съответно квалифицирано като нередност по т. 9 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

По т. 2 от Решението: установено е от УО, че в раздел III. 2. 3) от обявлението и 5. 3, т. г) от документацията за участие, възложителят е заложил изискване участниците да разполагат с "Инженер по материалите - 1 бр, : професионална област (квалификация): строителен инженер, специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или "Промишлено и гражданско строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик или аналогична специалност (ако образователната степен е придобита в държава, където няма подобни специалности), Специфичен опит: участие на подобна позиция (контрол на качеството и приемане на строителните работи) при минимум 2 (два) изпълнени обекта". Въз основа на тази констатация, УО е направил извод, че изискванията за професионална квалификация строителен инженер, специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или "Промишлено и гражданско строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик, необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство, като например "Геодезия" или специалност "Хидромелиоративно строителство", поради липсата на нормативни ограничения на образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността контрол на качеството и приемане на строителните работи. Констатираното нарушение е квалифицирано като нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , съответно квалифицирано като нередност по т. 9 към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

По т. 3 от оспореното Решение: УО е приел, че е налице нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., при констатирани незаконосъобразни критерии за възлагане, поради наличието на незаконосъобразна методика за оценка, представляващо нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2, и 3 във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , за което е наложил в минимален размер ФК от 5 %, като е обсъдил тежестта на нарушението, изразяващи се в следното: прилаганата от възложителя Методиката за оценка на офертите, установена в раздел VII. "Критерии за оценка на офертите. Показатели, относителна тежест в комплексната оценка и методика за оценка на офертите", е с три показателя - "Предложена цена" с относителна тежест 40 точки, "Вътрешен баланс на единичните цени" с тегловен коефициент 35 точки и показател "Техническо предложение" с относителна тежест 25 точки.

В показател "Техническо предложение" /ТП/ възложителят е посочил 5 подпоказателя, при наличието на които офертите на участниците се оценяват допълнително с 10, 15 или 20 точки. Дадени са дефиниции на част от използваните в тях термини като "ясно", "подробно" и "неудовлетворително". Прието е, че възложителят не е дал дефиниция на понятия като "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход", като по този начин се затруднява изграждането на обективен извод и прилагането на еднакъв (унифициран) подход от членовете на комисията при оценка на офертите на отделните участници. УО е направил извод, че липсата на дефиниции на посочените по-горе термини създава предпоставки за субективно възприемане от страна на членовете на комисията за наличието, респективно липсата на обстоятелства, с което не само се покриват базовите изисквания на възложителя, но и се предлагат надвишаващи условия.

При постановяване на оспорения акт, УО е оставил без уважение всички подробни възражения на АПИ, обективирани в решението, които е приел за неоснователни и е потвърдил първоначалните си изводи и констатации по приключването на сигнала за нередност. Нарушенията са квалифицирани като нередност и на основание нарушение на чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета и дефинирани като "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, по отношение на които има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и О. У на договора за предоставяне на БФП). Поради естеството на нередностите е прието, че точният размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване и при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, в случая 5%.

При така установеното, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото констатирано нарушение е счел, че при възлагането на обществената поръчка не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Посочил е, че поставеното от АПИ изискване за наличие на "координатор по безопасност и здраве" притежаващ професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" е съобразено, както с предвижданията на ЗУТ, с тези на Наредба 2 на Министерството на труда и социалната политика и на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (обн. ДВ, бр. 37/04.05.2004 г., в сила от 05.11.2004 г.), където са въведени принципите на Директива 97/52 на Европейския съюз за минимални изисквания по безопасност на труда и опазване на здравето на работещите за временни и подвижни работни площадки в строителството и се прилага за всяка инвестиционна инициатива за проектиране и строителство, така и с Указания № 9104-501от 25.08.2004 г. относно практическото реализиране на изискванията за координиране на дейността по ЗБУТ при извършване на строителни и монтажни работи, дадени на основание § 4 от ПЗР на Наредбата. Приел е, че това изискване важи за всички участници и не представлява ограничаващо условие към същите в обществената поръчка, а гарантира правомерното протичане на дейността на предмета на обществената поръчка. То е предварително обявено и кандидатите са могли да преценят още отначало възможностите си да ангажират именно такива експерти, които да разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците са били поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, като е прието, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи каква квалификация и компетентност е необходимо да притежават експертите, за да се обезпечи изпълнението на поръчката съгласно действащото строително законодателство, европейските практики и успешното и навременно въвеждане на обектите в експлоатация - гаранция за качествено осъществяване на обществената поръчка.

По отношение на второто констатирано нарушение съдът е приел, че също не е налице, а изводите на административния орган изложени в тази насока са неправилни. Посочил е, че терминът, по който е дефинирана длъжността "инженер по материалите" не е нормативно определен, а се определя от спецификацията на извършваните СМР. Предметът на обществената поръчка предполага лицето "инженер по материалите", като представител на изпълнителя да извършва различни специфични дейности, посочени в договора за възлагане на обществена поръчка, свързани с контрол на качеството на влаганите материали. Изложил е, че въведените от АПИ изисквания за притежаване на конкретна професионална област/квалификация не са ограничителни, а напротив, гарантират реалното и качественото изпълнение на възложената работа. Посочените специалисти, със специфичен опит са компетентните лица да изпълнят поставените от възложителя изисквания, съобразно предмета на поръчката.

Съдът е счел за незаконосъобразни изводите на административния орган, че в процедурата за обществената поръчка са могли да участват и други лица, които притежават друго образование и професионална квалификация като "геодезия" и "хидромелиоративно строителство", тъй като специалистите от посочените специалности не са подходящи за изпълнение на спецификата и предмета на поръчката. Посочил е, че спецификата на предмета на поръчката задължава възложителя да постави съответни изисквания към участниците, чрез които да гарантира реалното и качествено изпълнение на възложената работа при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности и при зачитане на основните принципи на ЗОП отм. , По тези съображения съдът е приел, че с посоченото изискване не се е ограничило необосновано участието на потенциалните участници в процедурата и в този смисъл не е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. ,

По отношение на третото констатирано нарушение съдът е приел за неоснователни мотивите на административния орган за неяснота и неопределеност на съдържанието на конкретни думи и термини, като "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Според съда, това твърдение е бланкетно, без да се разглеждат посочените думи и термини в съответствие с предмета на поръчката и спецификата на дейностите, които са безспорно високо профилирани и професионални, съобразно конкретни нормативни изисквания на ЗУТ и др. нормативни актове в областта на строителството. Непосочването на определения за понятията "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход", означава, че смисълът, който се влага в тях е обичайният, а именно те са синоним на "мотивирано". Посочените понятия не следва да се разглеждат сами по себе си, а във взаимовръзка с дефинираните понятия "ясно" и "подробно".

По тези съображения съдът е отменил оспорения административен акт като незаконосъобразен.

Решението е неправилно.

При правилно установена фактическа обстановка съдът е направил неправилен извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт, приемайки липса на нарушения на ЗОП отм. ,

По делото не е спорно, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон.

По отношение посоченото в т. 1 от обжалвания акт нарушение:

Първоинстанционният съд неправилно е приел, че поставените от възложителя изисквания не представляват нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. и съответно същите нямат характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки.

Неправилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение, тъй като определянето на квалификацията на експертите попадало в оперативната самостоятелност на възложителя. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена именно от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , В конкретната хипотеза, поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон.

По силата на чл. 24 от ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗА ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на координатора по безопасност и здраве в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР.Стелно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд в насока обосноваността на изискването от сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията на координатор по безопасност и здраве да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. и на основните принципи на чл. 2 ЗОП отм. за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция.

Ето защо и неправилен се явява извода на съда, че в случая ограничението се явява обосновано с оглед сложния предмет на поръчката. Ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице специфичен професионален опит - участие на подобна позиция при изпълнение на минимум два изпълнени обекта в областта на пътното строителство. В тази връзка следва да се посочи, че сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително.

Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на координатор по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

По отношение посоченото в т. 2 от обжалвания акт нарушение:

Идентичен извод следва и по отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "инженер по материалите", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или "инженер химик", със специфичен опит, придобит при изпълнение на минимум два подобни обекта. В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС). Предвид липсата на ограничения в нормативната уредба съдът неправилно е приел, че поставените от възложителя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности, не ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът е подкрепил с конкретни примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения ("Технология на материалите и материалознание" в Техническия университет - Габрово, "Материалознание и технологии" в Русенския университет "А. К", "Материалознание и технология на материалите" в Техническия университет - София (стр. 31 от решението на УО). С оглед съществуващите в нормативната уредба най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи дейности във връзка с влаганите в строителството материали, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе специалности. Дори да се възприемат доводите на АПИ, възприети от първоинстанционния съд, че за конкретната длъжност "инженер по материалите", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, а не специализацията в областта на материалите при строителството, то изискването на възложителя отново се явява необосновано ограничително, тъй като е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство. Ето защо съдът споделя напълно изводите на ръководителя на УО, че с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността "инженер по материалите", жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. ,

По отношение посоченото в т. 3 от обжалвания акт нарушение:

Установеното нарушение касае законосъобразността на методиката за оценка. При създаване на методиката за оценка на офертите в дадена процедура по ЗОП възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност (доколкото това понятие може да се използва спрямо възложителя, който в рамките на процедурата не действа като административен орган с определена компетентност). Той има свободата да изготви методика за оценка на офертите, която обаче не е неограничена. Ограничението се въвежда с редица норми на ЗОП отм. , като една от тях е разпоредбата на чл. 25, ал. 5, съгласно която, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП отм. методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции.

В съответствие с чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП отм. указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Не се допуска включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на поръчката, както и показатели, които отчитат времето за извършване на плащанията в полза на изпълнителя (отложено или разсрочено плащане).

Всяко едно от така поставените нормативни изисквания към методиката за оценка ограничава свободата на възложителя да определя показатели за оценка. Той може да залага качествени показатели за оценка, но е нормативно ограничен при залагането им да даде точни указания за определяне на оценката по всеки показател, както и чрез тях да се поставят обективни критерии, чрез които ще се сравняват предложенията в офертите. В конкретната хипотеза в Методиката за оценка на офертите е предвидено, че оферта, която отговаря на базовите изисквания на възложителя, получава допълнително точки за определени посочени обстоятелства. Тези обстоятелства са изписани в пет точки, като в три от тях са разписани критерии за присъждане на допълнителни точки, в които са включени неясни и неточни понятия, а именно: „аргументирано“, „обосновано“, „аргументиран подход“. Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такова формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването. Свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и конкретни.Противно на изложеното от първоинстанционният съд, настоящата инстанция намира, че този порок не би могъл да се санира нито с възражение за професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията, която оценява, нито с мотивирането на поставените от нея оценка. Експертното мнение на членовете на комисията не може да замени липсата на обективни критерии за оценка. Свободата в интерпретацията на комисията създава рискове за присъждане на точки в широки граници. Така заложените критерии за оценка безспорно нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците.

При преценката за съответствието на оспорения административен акт с материалния закон, съдът приема, че извършените нарушения попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумират във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредба за посочване на нередности - "Неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати".

Финансовото отражение на нарушенията върху бюджета на Общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението.

Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените нередности по тази точка се определя финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в минимален размер.

Основата, върху която е определена финансовата корекция е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, вр. с чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Тъй като финансовата корекция е наложена след изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/2017 г.), правилно при определяне на основата допустими разходи, върху които се налага корекцията, е включено и националното съфинансиране по проекта.

По изложените съображения, касационната жалба е основателна, а обжалваното съдебно решение неправилно. Същото следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго решение, по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на АПИ.

Предвид изхода на делото на касатора се дължат своевременно претендираните разноски в размер на 31868, 84 лева, представляващи внесената държавна такса за касационното производство и заплатено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 7151 от 30.11.2018 г. по адм. дело № 6431/2018 г. по описа на Административен съд София-град, вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Агенция „Пътна инфраструктура“ срещу Решение № РД-02-36-546 от 28.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г.

ОСЪЖДА Агенция „Пътна инфраструктура“ да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 31868, 84 лева (тридесет и една хиляди осемстотин шестдесет и осем лева и осемдесет и четири стотинки), представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.