Образувано е по жалба на „Нова телевизия – Първи частен канал” АД, гр. С., бул. „Х. К.” №41, ет. 6, срещу решение №459 от 17.11.2009г. на Съвета за електронни медии.
Жалбоподателят счита оспорваното решение за постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. В хода на административното производство Съветът за електронни медии (СЕМ) не е приел нарочно решение за откриване на производство по даване на задължителни указания и не е уведомил, съгласно чл. 26, ал. 1 АПК, Нова телевизия за започване на производството. В публикуваното на интернет страницата на СЕМ съобщение не е посочен срок за приключване на производството. С това е нарушено правото на защита на Нова телевизия. Органът е приел оспореното решение без да изясни всички обстоятелства и факти от значение, с което е нарушил чл. 35 АПК. Счита, че СЕМ няма материална компетентност да укаже на Нова телевизия в какъв часови пояс да разпространява предаването „Цената на истината”. Наред с това твърди, че предаването не е насочено към малолетни и непълнолетни. Неправилно в решението се твърди, че предаването влияе върху физическото, умственото и моралното развитие на малолетните и непълнолетните, защото самият орган е констатирал само две нарушения и за тях не са налице влезли в сила наказателни постановления. В нарушение на целта на закона – да не се допуска цензуриране на предавания под каквато и да е форма, административният орган е взел решение без обществено обсъждане, без мнението на компетентните организации и без да са налице доказателства, че зрителската аудитория се е състояла предимно от малолетни и непълнолетни. Твърди, че правомощията на СЕМ са само
ex post, не и an ante, поради което дадените задължителни указания са неприложими за втория сезон на предаването. Моли съда да отмени оспорваното решение.
Ответникът по касационната жалба – Съветът за електронни медии, счита жалбата за неоснователна. Решението е законосъобразно, в хода на административното производство не са допуснати нарушения на производствените правила и същото е съобразено с материалния закон. Решението не е проява на цензура. Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски.
Върховният административен съд счита жалбата за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.
За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:
„Нова телевизия – Първи частен канал” АД (Нова телевизия) притежава лицензия за създаване на телевизионна програма. Предаването „Цената на истината” стартира по програма „Нова телевизия” на 09.09.2009г. След излъчването на първите две предавания, по инициатива на СЕМ, е проведена среща с дружеството, на която е обсъдена възможността за преместване на предаването след 22, 00 часа с цел запазване на психическото и физическото здраве на малолетните и непълнолетните. На срещата е постигнато съгласие СЕМ да продължи да следи обществените нагласи към предаването. На свое заседание от 15.09.2009г., СЕМ решава да проведе едномесечен мониторинг – от 16.09. до 15.10.2009г. на предаването по спазване на Закона за радиото и телевизията. На 02.10.2009г. Съветът предоставил на Нова телевизия писма от граждани, изказващи неодобрение на предаването.
На 27.10.2009г. СЕМ разгледал доклад на дирекция „Мониторинг” и открил административно производство по издаване на задължителни указания за спазване на изискванията на чл. 17, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията. Изводите от мониторинга са: първите четири предавания са излъчени от 20, 00 часа в периода 16-29.09.2009г. В три от тях са включени малолетни и непълнолетни със съгласието на родителите. Селекцията на участниците е според скандалното в личните им истории. Темите са обвинения в отровителство, ексцентрични сексуални преживявания, агресия, измами, ненавист към родителите, безотговорност към децата, прелюбодейства, клевети, наркотици, жажда за пари. В периода 30.09.-15.10.2009г. са излъчени още пет предавания на запис от 21, 00 часа и три – коментарна форма на живо, от 20, 00 часа. Този период се характеризира с по-умерен тон. Всички предавания започват с цифрово обозначение „12” и текст „Внимание, родители! Препоръчителен родителски контрол!”. За предаванията на 16.09., 07 и 13.10.2009г. СЕМ приел, че са налице данни за нарушение на чл. 17, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията.
На 02.11.2009г. СЕМ провел нова среща с Нова телевизия, предоставил мониторинговия доклад за запознаване и дал седемдневен срок за писмени обяснения и възражения, съгласно чл. 34, ал. 3 АПК.
При така установената фактическа обстановка СЕМ приел, че с действията си Нова телевизия е нарушила изискванията на чл. 17, ал. 2 и 3 от Закона за радиото и телевизията, че предаванията засягат малолетните и непълнолетните, поради което могат да се излъчват между 23, 00 и 6, 00 часа, като следва да са ясно обозначени чрез предхождащ ги аудио и/или аудио-визуален знак или да се идентифицират с визуален знак през цялото време. Приел е, че по-голямата уязвимост на децата и подрастващите и техният неустановен светоглед допущат ограничение относно часовете на излъчване. Въз основа на тези фактически и правни изводи указал на Нова телевизия да спазва чл. 33, т. 2 във вр. с чл. 17, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията и да създава или предоставя разпространението на предаването „Цената на истината” след 23, 00 часа и при ясно обозначен през цялото време знак.
Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на „Нова телевизия – Първи частен канал” АД за неоснователна по следните съображения:
По делото няма спор за факти. Изложените в оспорваното решение факти относно броя на предаванията, времето на излъчване, участието на малолетни и непълнолетни, темите, проведените срещи между СЕМ и Нова телевизия, предоставянето на зрителските писма и мониторинговия доклад, обозначението на предаванията със знак за родителски контрол не се оспорват от жалбоподателя. Спорна по делото е оценката, която СЕМ дава на предаването като насочено към увреждане на физическото, умственото и моралното развитие на малолетните и непълнолетните и с оглед на това - законосъобразността на дадените указания.
Жалбоподателят твърди, че СЕМ е постановил решението си в нарушение на чл. 35 АПК – без да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая. Това се е отразило на правилността на оценката за предаването. Предаването, според жалбоподателя, има огромен социален потенциал породен от смелостта да се изправиш пред истината и да промениш живота си. Това не може да има отрицателно влияние върху физическото, умственото и моралното развитие на малолетните и непълнолетните.
Едно от изискванията, които законодателят е поставил пред доставчиците на медийни услуги, е да не създават и предоставят за разпространение предавания насочени към увреждане на физическото, умственото и моралното развитие на децата – чл. 17, ал. 2, предложение второ от Закона за радиото и телевизията. Това изискване, израз на конституционното право на търсене, получаване и разпространяване на информация – чл. 41, ал. 1 от Конституцията, и на конституционното ограничение на това право – да не е насочено срещу народното здраве и морала, определя надзорните правомощия на СЕМ по чл. 33, т. 2 от Закона за радиото и телевизията. За да извърши преценка, дали дадено предаване е насочено към увреждане на децата, СЕМ, като независим специализиран орган, който регулира медийните услуги, следва да се ръководи от интересите на обществото.
Изхождайки именно от обществения интерес – да защити децата и да не пречи на свободното разпространение на информация, Съветът е извършил фокусиран мониторинг на предаването, анализирал е целите, формата, изразните му средства, взел е предвид международния опит в разпространението му, отчел е зрителските писма като рефлектор на обществените нагласи. Предоставил е на жалбоподателя изготвения доклад за мониторинга и му е дал възможност да вземе становище по него. Обсъдил е възражението на жалбоподателя по доклада. Следователно административният орган е направил всичко възможно да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая. Нещо повече. Той не само е изпълнил задължението си по чл. 35 АПК, т. е. задължението си като административен орган, той е използвал и корегулаторни механизми, за да постигне законовите цели без да прилага регулаторни мерки. Именно с тази цел е провел две срещи с Нова телевизия – на 14.09.2009г., веднага след излъчване на първите две предавания, и на 02.11.2009г., след приключване на мониторинга. В резултат на тази корегулация са настъпили и определени промени в предаването, нещо, което е отчетено в мониторинговия доклад и в оспореното решение. Да се твърди от страна на жалбоподателя, при наличието на приложен корегулационен механизъм, че органът не е спазил чл. 26, ал. 1 АПК и не го е уведомил за започване на административното производство, е неоснователно и не съответства на обективната истината. Разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК е норма, гарантираща възможността на страната да защити правата и интересите си. Тази цел, в проведеното административно производство е постигната. Жалбоподателят не само е имал възможност да защити правата си, той е променял в хода на производството определени елементи на предаването. Това му е дало възможност самият той да извлече позитиви от този процес, превръщайки предаването в „обществено приемливо”, по мнението на представители на самото дружество. Неоснователно е и твърдението за нарушение на административните правила поради неопределянето на срок за приключване на производството. При този режим на постоянен диалог и взаимодействие между регулаторния орган и дружеството не може да се приеме за основателно твърдението, че този факт е препятствал възможността на Нова телевизия своевременно да защити правата си. Следва да се прави ясна разлика между правата на страната в едно административно производство и огромните предимства, които му предоставя предпочетения от регулаторния орган подход на корегулаторно достигане на целите на закона.
Неоснователно е и твърденнието, че регулаторният орган е приел решението си без да обсъди възраженията на жалбоподателя. В изпълнение на задължението си по чл. 34, ал. 4 АПК, СЕМ предоставил на Нова телевизия мониторинговия доклад. След като го обсъдил на 02.11.2009г., заедно с дружеството, му дал възможност за възражения. На 09.11.2009г. операторът депозирал становището си. В него, освен изложение за философията и българския формат на предаването, дал статистика за въздействието, което участието в предаването има върху презентираните двойки, информация за писма на зрители и примери. Направил и предложение за провеждане на широка обществена дискусия по ползите и недостатъците от предаването. Всичко това било разгледано на заседанието на Съвета на 17.11.2009г. Отразено е и в приетото решение. Обстоятелството, че СЕМ е взел решението си преди провеждането на обществена дискусия не означава, че решението е постановено при непълнота на доказателствата. Обществена дискусия за ползите и недостатъците на предаването, с оглед на темите, които дискутира, ценностите, които засяга и начина, по който се презентира, вероятно би била полезна не само за екипа на предаването, но и за обществото. Но и без тази дискусия, регулаторният орган, на базата на достатъчно доказателства, в т. ч. множество писма на зрители, т. е. на базата на обществената реакция и интерес, е формирал убеждението си за необходимостта от излъчване на предаването в тъмната часова зона – след 23, 00 часа. Още повече, че предмет на компетентността на СЕМ е не съдържанието на предаването, а часовата зона, в която то се излъчва, с оглед защитата на децата от медийните съдържания с възможни вредни за развитието им въздействия.
Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като регулаторният орган няма право да указва в какъв часови пояс да се разпространява предаването „Цената на истината”. Чл. 17, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията, съдържа общата забрана за създаване и предоставяне за разпространение на предавания, чието съдържание уврежда децата. Тази обща забрана съдържа в ал. 3 на чл. 17 изключения, които законодателят е допуснал. Това са предавания в кодиран вид и предавания, които се разпространяват в програми между 23, 00 и 6, 00 часа и са ясно обозначени. По отношение на второто изключение законодателят изрично е посочил, че маркирането не изключва отговорността на доставчиците за спазване на принципите на чл. 10 от закона през цялото времетраене на програмата. Следователно забраната на чл. 17, ал. 2 не може да се тълкува изолирано от изключенията на ал. 3. Визираното в двете разпоредби, в съвкупност, определя обхвата на забраната, а с оглед на това и компетентността на регулатора. Ако се приеме твърдението на жалбоподателя, че СЕМ не може да указва часовия пояс на разпространение, а може само да указва да не се създават и разпространяват програми с възможни вредни за развитието на децата въздействия, то следва, че регулаторът би могъл да даде указание и за програма, която през цялото време на излъчването спазва принципите на чл. 10 от закона, маркирана е и се излъчва в часовия пояс 23, 00 – 6, 00, но би могла да има и вредно въздействие за децата. Не това е целта на законодателя. Допущайки изключения от забраната за излъчване на медийни съдържания с възможни вредни за децата въздействия, законодателят е търсил баланса между две ценности – защитата на физическото и психическото здраве на децата и свободата на разпространение и получаване на информация. Следователно в часовата зона от 6, 00 до 23, 00 часа законовата забрана за излъчване на програми, чието съдържание може да увреди децата, не е обвързана с условия, а в часовата зона от 23, 00 до 6, 00 часа е в зависимост от маркирането и спазването на принципите по чл. 10 от закона. Дали регулаторният орган ще даде задължително указание в часовия пояс от 6, 00 до 23, 00 да не се създава и разпространява програма с вредно въздействие върху децата или ще даде задължително указание такава програма да се създава и разпространява след 23, 00 часа е едно и също. И двата диспозитива са израз на законовото задължение на СЕМ да следи и гарантира обществения интерес, какъвто безспорно е защитата на децата като уязвима медийна аудитория.
Тази законова компетентност на регулаторния орган е в съответствие с правото на Европейския съюз и с международните договори, по които България е страна. Действащата към датата на издаване на оспорваното решение – 17.11.2009г., директива на Съвета от 03.10.1989г. относно координирането на някои разпоредби, формулирани в действащи закони, подзаконови и административни актове на държавите-членки, отнасящи се до упражняването на телевизионна дейност (89/552/ЕО), изменена и допълнена с директива 97/36/ЕО от 30.06.1997г. на Европейския парламент и на Съвета и директива 2007/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007г., предвижда в чл. 22, §1 държавите-членки да вземат подходящи мерки, за да гарантират, че предаванията на телевизионните оператори под тяхна юрисдикция не включват програми, които биха могли сериозно да увредят физическото, умственото или моралното развитие на непълнолетните. В §2 на същата норма е предвидено, че мерките по §1 се разпростират и върху други програми, които биха могли да увредят децата, освен ако е гарантирано, чрез избор на времето на предаването или чрез друга техническа мярка, че непълнолетните, които попадат в обсега на излъчването, обикновено няма да чуят или да видят такива предавания и същите са маркирани. Именно това е направил българският законодател – създал е гаранции, чрез правомощието на СЕМ по чл. 33, т. 2 от Закона за радиото и телевизията, че времето на излъчване на тези програми ще бъде такова, че в значителна степен да бъде избягната възможността те да бъдат видени и чути от детската аудитория. Идентична е разпоредбата и на директива 2010/13/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за координиране на някои разпоредби, установени в закони, подзаконови и административни актове на държавите-членки, отнасящи се до предоставянето на аудиовизуални медийни услуги, отменяща, считано от 06.05.2010г., директива 89/552/ЕО, но не отменяща сроковете за транспониране на тази и на изменящите я директиви. Следователно целта и на европейския законодател е да балансира мерките за защита на децата с основното право на свобода на изразяване, визирано в Хартата на основните права на Европейския съюз. Този баланс не би могъл да бъде осигурен, ако държавата, в лицето на регулаторния орган, няма инструментариум, чрез който да въздейства тогава, когато саморегулацията и корегулацията не осигуряват законовата цел.
Идентична по съдържание е и разпоредбата на чл. 7, т. 2 от Европейската конвенция за трансгранична телевизия, приета от държавите-членки на Съвета на Европа. Същата е част от вътрешното право на страната и съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията има приоритет пред него, тъй като е ратифицирана със закон, обнародвана и е влязла в сила на 01.07.1999г. Изискването, което конвенцията поставя, е всички елементи на програмните емисии, които могат да навредят на развитието на децата, да не бъдат разполагани така, че поради времето на тяхното предаване и приемане е вероятно да бъдат гледани от деца. За да осигури спазването на това изискване държавата е предоставила на регулаторния си орган правомощието да дава задължителни указания тогава, когато едно такова предаване се излъчва във време, когато е много вероятно да бъде гледано от деца.
Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя за несъответствие на оспорваното решение с целта на Закона за радиото и телевизията. Безспорно е, че създаването на радио и телевизионни програми в България е свободно. Не само чл. 41, ал. 1 от Конституцията и чл. 5, ал. 2 и 3 от Закона за радиото и телевизията, но и чл. 10, ал. 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи и чл. 11 от Хартата на основните права на Европейския съюз гарантират тази свобода. Оспорваното решение спазва тази гарантирана свобода, защото не си позволява цензуриране, в какъвто и да е вид, на предаването. Това, което решението цели, е да осигури излъчване на предаването във време, което в законовоприемлива степен осигурява защитата на децата от медийни съдържания с възможни вредни за развитието им въздействия. По този въпрос българският конституционен съд се е произнесъл още през 1996г. с решение №21.
Неотносими към законосъобразността на оспорения акт са твърденията на жалбоподателя, че не е в състояние да изпълни същия в дадения му 14 дневен срок, тъй като последното предаване за сезона е било на 26.11.2009г. – денят, в който решението му е връчено. Това, както и възражението за неотносимостта на задължителните указания към втория сезон на предаването, са въпроси на изпълнение на оспорения акт, а не на неговата законосъобразност. В хода на изпълнението на акта, ако жалбоподателят счита, че същото засяга неправомерно правата му, би могъл да защити интереса си по реда на чл. 294 и сл. АПК. С оглед на това съдът не обсъжда доводите на жалбоподателя.
Видно от изложеното твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение поради нарушение на административнопроизводствените правила, на материалните разпоредби и на целта на закона са неоснователни.
При извършената служебна проверка на оспорения акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, актът не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на закона, поради което оспорването на „Нова телевизия – Първи частен канал” АД следва да бъде отхвърлено.
С оглед изхода от оспорването, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника адвокатско възнаграждение за осъществена защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наред №1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „Нова телевизия – Първи частен канал” АД, гр. С., бул. „Х. К.” №41, ет. 6, срещу решение №459 от 17.11.2009г. на Съвета за електронни медии.
ОСЪЖДА
„Нова телевизия – Първи частен канал” АД, гр. С., бул. „Х. К.” №41, ет. 6 да заплати на Съвета за електронни медии, гр. С., ул. „Шипченски проход” №69 направените по делото разноски в размер на 150 (сто и петдесет).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред петчленен състав на Върховния административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването на страните.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Ю. К.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Р./п/ С. Я.
С.Я.