Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Регионално развитие“ (ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 5203 от 09.08.2018 г. по адм. дело № 2072/2018 г. по описа на Административен съд София-град в частта, с която е отменено негово Решение № РД-02-36-94/30.01.2018 г. в частта на т. 3 за определяне на финансова корекция на Агенция „Пътна инфраструктура“ в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД-36-4 от 20.06.2017 г. с изпълнител „Т. Х“ ЕООД. В касационната жалба има оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са аргументи, че оценката на офертите е извършена по незаконосъобразна методика, поради което съдът е формирал неправилен извод за липса на нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) (отм.). Иска отмяна на съдебното решение в обжалваната част и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт в частта му на т. 3.

По делото е подадена касационна жалба и от Агенция „Пътна инфраструктура“ срещу същото съдебно решение в останалата му част, с която е отхвърлена жалбата на Агенция „Пътна инфраструктура“ срещу Решение № РД-02-36-94/30.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството в частта на т. 1 и 2 за определяне на финансова корекция на Агенция „Пътна инфраструктура“ в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор № РД-36-4 от 20.06.2017 г. с изпълнител „Т. Х“ ЕООД. В касационната жалба на Агенция „Пътна инфраструктура“ има оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът е достигнал до неправилен извод за допуснати нарушения на ЗОП отм. , тъй като при провеждане на процесната обществена поръчка възложителят не е поставил ограничителни изисквания към кандидатите. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени административният акт в частта на т. 1 и 2. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: По допустимостта на касационните жалби:

Касационните жалби са подадени от надлежни страни, за които съдебният акт в обжалваната част е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което са процесуално допустими. По съществото на касационните жалби:

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-94/30.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството по чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за определяне на финансова корекция на Агенция „Пътна инфраструктура“ в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор № РД-36-4 от 20.06.2017 г. с изпълнител „Т. Х“ ЕООД.

Страните не спорят по фактите. Финансовата корекция е определена въз основа на констатации за допуснати нарушения при провеждане на открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Осъществяване на консултантска услуга при строителство на 15 обекта – етап I на ОПРР 2014-2020 по обособени позиции“ в частта относно обособена позиция № 15: Лот 14 „Път II-49-Кубрат-Тутракан от км 89+100 до км 98+875.82, с обща дължина 9.776 км, област С.“, по която е сключен Договор № РД-36-4 от 20.06.2017 г. с изпълнител „Т. Х“ ЕООД на обща стойност 120 900 лв. без ДДС.

В административния акт има констатации за допуснати три нарушения:

Първите две нарушения са допуснати чрез поставяне на ограничителни условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, а именно:

1. в обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил условие участниците да разполагат с „инженер по материалите“ – 1 бр. с професионална област: строителен инженер, инженер-геолог или инженер химик или аналогична специалност, ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалности. Според административния орган условието е ограничително поради противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 (отм.). Изискване за професионална квалификация необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за курс или друг вид документ, даващи възможност за изпълнение функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имащи друга професионална квалификация, свързана със строителството.

2. в обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил условие участниците да разполагат с „Координатор по безопасност и здраве“ (КБЗ) - 1 бр. с професионална квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“. Според административния орган условието е ограничително поради противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 (отм.). Изискването за професионална квалификация „строителен инженер“ или „строителен техник“ необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на координатор по безопасност и здраве, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителството.

Третото нарушение съставлява незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Според административния орган избраният от бенефициера критерий за възлагане по показател „Вътрешен баланс на единичните цени“ противоречи на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП отм. , Разходите, които се вземат предвид при оценяването по разглеждания показател са: възнаграждения на екипа, разходи за командировки/квартирни разходи, транспортни разходи, разходи за геодезическо заснемане, разходи за издаване на технически паспорт и печалба. Изброените компоненти на оферираната обща цена по договора не са свързани пряко с предмета на поръчката. Стойността на горните разходи са част от начина на формиране на цената за изпълнение на поръчката, но нямат връзка с изпълнението на услугата и не обосновават по-качественото й изпълнение. Заключението е, че използваните показатели за оценка не допринасят за оценяване на качеството на изпълнение на поръчката и не способстват за избор на най-добрата оферта в съотношение цена-качество.

Горните три нарушения са квалифицирани като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 % върху допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за възлагане на обществена поръчка.

От правна страна съдът е приел, че констатациите за първите две нарушения (на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, отм. ), тяхната правна квалификация, размерът на процентния показател и на основата на финансовата корекция съответстват на материалния закон и в тази част административният акт е законосъобразен. По изложените съображения е отхвърлил жалбата в тази част. Относно констатацията за нарушение на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП отм. съдът е изложил мотиви, че е в противоречие с материалния закон и е отменил акта в тази част като незаконосъобразен.

Решението е валидно, допустимо и правилно в частта, с която жалбата е отхвърлена частично.

Неоснователно е оплакването, че съдът е приложил неправилно чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , като е отхвърлил жалбата срещу акта за финансова корекция в частта му по т. 1 и 2.

По аналогични случаи е формирана трайна съдебна практика, че поставените изисквания към посочените длъжности са ограничителни, тъй като липсват нормативни изисквания за ограничения на образованието и професионалната квалификация за заемането им (в този смисъл Решение № 14064 от 16.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6945/2018 г., VII о.; Решение № 201 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8574/2018 г., VII о.; Решение № 4335 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9005/2018 г., VII о.).

По отношение на първата позиция „инженер по материалите“ липсват нормативни изисквания за образование и професионална квалификация. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като поставеното от възложителя.

По отношение на втората позиция – инспектор/координатор по безопасност и здраве също липсват нормативни изисквания за образование и професионална квалификация. След анализ на разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „в“ от ЗКС, чл. 24 от ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗА ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) (ЗЗБУТ) и Наредба № 3 от 27.07.1998 г. касационната инстанция приема, че за лицето, което заема позицията „координатор по безопасност и здраве“, липсва изрично нормативно изискване за образование и конкретна квалификация. Поставеното от възложителя изискване за конкретна професионална квалификация необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на „длъжностно лице по безопасност и здраве“ (в случая - „Координатор по безопасност и здраве“), но имат друга професионална квалификация или средно образование, свързано със строителството.

Следователно поставеното изискване за конкретен вид образование и професионална квалификация за процесните позиции ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители. Правилен е изводът на съда, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП отм. .

На следващо място, описаните в т. 1 и 2 от акта нарушения на ЗОП отм. правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Правилно е определен и размерът на процентния показател - в законоустановения минимум от 5 %.

Осъщественият върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от Агенцията за обществените поръчки не изключва правомощието на УО за последваща проверка и определяне на финансова корекция. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.

Неправилно е обаче решението в частта, с която е отменен актът в частта на констатацията по т. 3. В тази част решението е постановено в нарушение на материалния закон и е налице касационното основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК.

Съгласно чл. 28а, ал. 1 от ЗОП отм. , когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена. С показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2 може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други. За обществени поръчки за строителство с показателите за оценка може да се оценяват характеристики, свързани с качеството или техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и монтажни работи или на строежа, или качеството на предлаганите технологии и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и монтажни работи. Съгласно ал. 4 не се допуска включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на поръчката, както и показатели, които отчитат времето за извършване на плащанията в полза на изпълнителя (отложено или разсрочено плащане).

В случая избраният от възложителя критерий за оценка е икономически най-изгодната оферта. В методиката за оценка е предвидено, че критерият „икономически най-изгодната оферта“ включва следните показатели и тежести в комплексната оценка на офертите: 1. показател А „предложена цена“ с относителна тежест 60 т. и 2. показател Б „Вътрешен баланс на единичните цени“ с относителна тежест 40 т. Видно от приложение 6.1. Обобщена стойностна сметка – разходи строителен надзор, възложителят оценява начина на формиране на общата цена за изпълнение на договора на база на единичните цени на компонентите, определящи общата стойност като: възнаграждения на екипа, разходи за командировки/квартирни разходи, транспортни разходи, разходи за геодезическо заснемане, разходи за издаване на технически паспорт и печалба. Ръководителят на УО на ОПРР правилно е приел, че показателят - Б „Вътрешен баланс на единичните цени“ е в противоречие с чл. 28а, ал. 4 от ЗОП отм. , тъй като не е пряко свързан с предмета на обществената поръчка. След като за критерий за оценка е избран „икономически най-изгодната оферта“, което означава да се подбере най-добрата оферта според съотношението цена - качество и след като единият от показателите е именно предложената цена, то начинът на формиране на тази цена не би могъл да бъде част от съдържанието и на втория показател, тъй като не допринася по никакъв начин нито за преценката относно най-доброто съотношение между цена и качество, нито за обосновка на по-качествено изпълнение на поръчката.

Изводът на ръководителя на УО на ОПРР, че показателят „Вътрешен баланс на единичните цени“ не е пряко свързан с предмета на поръчката и че по този начин е нарушен чл. 28а, ал. 4 от ЗОП отм. , е обоснован и правилен, поради което правилно административният орган е приел, че е налице нередност от категорията на т. 9 от Раздел І от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Административният орган правилно е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %. Предвид правилото, установено в чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО е определил една корекция за трите констатирани нарушения в размер на 5 %. Правилно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция. В случая органът е определил финансовата корекция върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за възлагане на обществена поръчка. От приложения по делото договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е видно, че проектът се финансира със средства на Европейския фонд за регионално развитие (85 %) и национално финансиране (15 %), но тъй като оспореният акт е издаден след допълнението в чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 от 2017 г.), според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, следва, че размерът на основата за определяне на корекцията съответства на материалния закон в приложимата редакция. В тази част съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено решение за отхвърляне на жалбата срещу акта досежно констатацията по т. 3. В останалата част решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 5203 от 09.08.2018 г. по адм. дело № 2072/2018 г. по описа на Административен съд София-град в частта, с която е отменено Решение № РД-02-36-94/30.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството в частта на констатацията по т. 3 за допуснато нарушение на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 9 от Раздел І от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Агенция „Пътна инфраструктура“ срещу Решение № РД-02-36-94/30.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството в частта на констатацията по т. 3 за допуснато нарушение на чл. 28а, ал. 4 от ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 9 от Раздел І от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

Решението е окончателно.