Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на
"Северни води" ООД със седалище и адрес на управление в гр. Б., представлявано от управителя Д. Н. П., подадена против решение № 581 от 22.05.2013г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 426/2013г. С жалбата се релевират оплаквания срещу изводите на Комисията за законосъобразност при отстраняването на жалбоподателя от участие в процесната процедура и се възразява срещу допускането до участие на класирания на първо място участник "Стройкомерс -ТТ" ЕООД. Касаторът моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно и да постанови ново по съществото на спора, с което да отмени оспореното решение на възложителя с връщане преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, като претендира разноските за двете инстанции.
Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба.
Ответникът - кметът на община С. оспорва касационната жалба чрез упълмномощен адв.
Александрова, която пледира за оставяне в сила атакуваното решение като валидно, допустимо, правилно и съответстващо на материалноправните и процесуалните норми на ЗОП и претендира присъждане на разноските по делото.
Заинтересованата страна - "Стройкомерс - ТТ" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Т. не заявява становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото е без основание възражението на жалбоподателя, че представената от него писмена обосновка за предложението по показателя "срок за изпълнение" - 28 дни е обективна. Относно обосновката на "Стройкомерс - ТТ" ЕООД
участващият по делото прокурор счита за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че каналокопателя не може да работи в градски условия, тъй като машината се произвежда в различни размери и мощности и може да работи при всякакви терени, тя е прецизна и подходяща за изпълнение на поръчката, поради което използването й може да обоснове по-кратък срок на изпълнение на поръчката.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното
решение № 581 от 22.05.2013г. е оставена без уважение жалбата на "Северни води" ООД срещу решение № 7/01.04.2013 г. на кмета на община С. за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство по "Интегриран проект за устойчиво развитие на община С.", в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № 1/07.02.2012 г. на възложителя и е оставено без уважение искането на "Северни води" ООД за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г./, във връзка с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК и е приел, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка не са допуснати противоречния с императивни норми на ЗОП и с изискванията на обявената документация за поръчката. КЗК е разгледала подробно всички възражения на жалбоподателя срещу отстраняването му от участие в процедурата и против приемането на писмената обосновка, представена от "Стройкомерс - ТТ" ЕООД .
При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните норми на приложимия специален закон - ЗОП. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след прецизно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията за защита на конкуренцията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото в мотивите на обжалваното решение точно е установено, че с решение № 1/07.02.2012 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство по "Интегриран проект за устойчиво развитие на община С.", включваща две обособени позиции, в частта по обособена позиция Лот № 1 - за обект: "Реконструкция на водопроводна мрежа с. П.", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно раздел IV. 2.1)"Критерии за възлагане" за критерий е избран "икономически най-изгодна оферта" при показатели: технически показател с тежест 40 и ценови показател с тежест 60. Назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите в процедурата със заповед № 233/11.04.2012 г. на възложителя е обективирала работата си в протокол № 1 и протокол № 2, въз основа на които възложителят е постановил процесното решение № 7/01.04.2013 г. Горепосоченото решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и с него е обявено класирането на участниците в процедурата, като на І м. е класиран участникът "Стройкомерс - ТТ" ЕООД и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 3 от ЗОП, е отстранена офертата на участника "Северни води" ООД с мотивите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, отразени в протокол № 1/21.03.2013 г. При тези правилно изяснени факти са изведени верни и обосновани правни изводи.
В касационната жалба е развито оплакване, че възложителят е бил длъжен да назначи нов помощен орган, тъй като конкурсната комисия, която вече се е произнасяла по същата процедура е предубедена и не е обективна. Съдът не споделя становището на касатора и счита, че е неоснователно. Действително с решение № 995 от 18.09.2012 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 6/02.07.2012 г. на кмета на О. С. за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство по "Интегриран проект за устойчиво развитие на О. С.", в частта по обособена позиция: ЛОТ 1- за обект "Реконструкция на водопроводна мрежа с. П." и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно - повторно разглеждане на представените документи в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на участника "Северни води" ООД. В мотивите на посоченото решение е прието, че възложителят неправилно не е допуснал до участие "Северни води" ООД, като го е счел за "свързано лице". Впоследствие процедурата е прекратена с решение № 9/19.11.2012г. на възложителя, който акт отново е отменен с решение № 1538 от 20.12.2012г. на КЗК. При новото провеждане на настоящата процедура назначената конкурсна комисия е продължила работата си в изпълнение на задължителното указание на КЗК и е допуснала до участие "Северни води" ООД при проверката на документите за подбор в Плик № 1. За съда е от съществено значение обстоятелството, че законодателят не е регламентирал определяне на нов помощен орган от страна на възложителя, с оглед на което назначената комисия със заповед № 233/11.04.2012 г. правилно и законосъобразно е продължила работата си с разглеждане на офертите относно тяхното съответствие с техническите изисквания и като извършва преценка относно предложенията на участниците в плик № 2. В настоящата хипотеза касационният жалбоподател е отстанен от участие поради неприемане на писмената му обосновка за оферирания от него срок за изпълнение - 28 дни, по който въпрос не е имало произнасяне в нито едно от цитираните по - горе предходни решения на КЗК, от което следва заключение, че този въпрос се обсъжда за първи път от помощния орган на възложителя и от страна на КЗК.
Второто възражение на касационния жалбоподател е срещу изводите на специализирания орган по конкуренцията относно законосъобразността на отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура във връзка с представената писмена обосновка по показател Т1 "срок за изпълнение". От съдържанието на приложения към преписката Протокол № 1 се установява по безспорен начин, че депозираната в указания срок писмена обосновка от страна на касационния жалбоподател е разгледана задълбочено и са изложени подробни мотиви, съобразно които конкурсната комисия е преценила, че в случая няма обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. По силата на посочената норма дейността на конкурсната комисия е обвързана от установяването на обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1- т. 5 от ЗОП и доколко те имат обективен характер. Правилно е становището на КЗК, че задължението на оценяващата комисия е да отрази в съответния протокол от заседанието си кои от посочените от участника обстоятелства се възприемат като обективни и дали те се включват в някоя от изчерпателно изброените от законодателя пет хипотези, след което приемането или неприемането на представена обосновка се осъщестява при условията на оперативна самостоятелност. Ето защо, както КЗК, така и съдът, извършват контрол само по законосъобразност, който се ограничава до проверка дали комисията е разполагала с право на дискреция и спазила ли е изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на законовото си правомощие. В конкретния случай Комисията за защита на конкуренцията правилно е преценила, че помощният орган на възложителя е изложил подробни мотиви, на които се е позовал при неприемане на посочените от участника обстоятелства като обективни. В протокола на конкурсната комисия точно е отразено, че в обосновката на дружеството - жалбоподател е вписано, че оферираният по-кратък срок за изпълнение по показател Т1 се свързва с икономичност при изпълнението, изразяващи се в: доставка на материали, необходими за изпълнение на СМР; механизация, необходима за изпълнение на СМР; човешки ресурси и метеорологични проблеми. Съдът възприема тезата на КЗК, че кадровата и техническата обезпеченост, посочена от жалбоподателя за обосноваване на предложения кратък срок за изпълнение, не са обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, защото същите обстоятелства вече са зададени в обявлението като критерии за подбор, на които всички участници следва да съответстват. Следователно, обстоятелствта, с които се аргументира участникът "Северни води" ООД имат отношение към предварителния подбор на участниците, а не към тяхното оценяване и класиране. Относно твърдението на жалбоподателя, че разполага с 50 % от необходимите количества тръби от ПЕВП, съгласно КС и необходимите спирателни кранове и водопроводни арматури, конкурсната комисия правилно е преценила, че е недоказано, защото изпълнителният директор на "Технострой-инженеринг 99" АД, гр. Я. е декларирал, че "Северни води" ООД има резервирани Фракция 0/4-300 м3 и Фракция 0/40-5000 м3 и е заявил, че при необходимост от производството на допълнително количество инертен материал, в срок от три работни дни той ще бъде произведен, но няма данни относно срока за доставката му. В този смисъл е и преценката на конкурсната комисия относно заявения от участника - касационен жалбоподател непрекъснат трудов процес. Т. въпрос е обсъден в протокола на помощния орган, който е извършил анализ и съпоставка между писмената обосновка и представените в плик № 1 и плик № 2 документи - график за изпълнение на поръчката, диаграма на работната ръка и справка на изпълнителския състав и точно е констатирал, че са налице противоречия и несъответствия, като не е ясно на какъв работен ден ще работи изпълнителският състав. В тази връзка конкурсната комисия законосъобразно е приела, че служители и работници на участника, които не са посочени като лица, които ще бъдат ангажирани при изпълнението на поръчката, а само са назначени по трудово правоотношение с участника не следва да се вземат предвид при аргументиране на обосновката по чл. 70 от ЗОП, както и че е недопустимо изменение на подадената вече оферта от съответния участник.
По отношение развитото в касационната жалба становище против приемането на представената писмената обосновка от "Стройкомерс-ТТ" ЕООД по предложението му по показателя Т1 "Срок за изпълнение" - 20 дни, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Касационният жалбоподател твърди, че предложената от класирания на първо място участник машина "каналокопател" не обосновава техническо решение и не мотивира по-краткия срок на изпълнение на поръчката, защото тази машина е неподходяща за градски условия с гъсто разположена сградна структура. Съдът установи, че назначената от възложителя конкурсна комисия е изложила подробни мотиви във връзка с представената обосновка от "Стройкомерс-ТТ" ЕООД. Възражението на касационния жалбоподател е недоказано, тъй като в жалбата, по която е образувано производството пред КЗК не е поискано изслушване на експертно заключение - техническа експертиза, а такава е недопустима в касационния процес. С оглед на това решаващият съдебен състав намира твърдението на касатора за голословно и неподкрепено с доказателства. Освен това следва да се има предвид, че спорът касае определена част от предмета на обособената обществена поръчка, а именно: обособена позиция: ЛОТ 1- за обект "Реконструкция на водопроводна мрежа с. П.", тоест поръчката ще се изпълнява на територията на горепосоченото село, а не в градски условия с гъсто разположена застроеност. От текста на Протокол № 1 е видно, че назначената от възложителя комисия е анализирала прецизно депозираната обосновка и съобразно притежаваните експертни знания от нейните членове е взела мотивирано решение за приемане на представената от "Стройкомерс-ТТ" ЕООД обосновка.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокирените с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, касационният жалбоподател следва да заплати направените от ответника - община С. разноски, възлизащи на 1500 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение.
На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ
№ 581 от 22.05.2013г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 426/2013г. ОСЪЖДА
"Северни води" ООД със седалище и адрес на управление в гр. Б., представлявано от управителя Д. Н. П.
, да заплати на община
Сунгурларе направените по делото разноски в размер на 1500 /хиляда и петстотин/ лв. - адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Д. Г.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Д./п/ Д. А.
Д.Г.