Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на А.Я - ЕТ „А.Я“ против решение № 298 от 28. 07. 2019 г. по адм. дело № 1072/ 2018 г. на Административен съд – София - област, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № РД-04-421/ 21.09.2018 г. на кмета на община К., с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, представляващ „масивна преградна стена - ограда, находяща се в УПИ V-680, кв. 71 по плана на гр. К., собственост на жалбоподателя. Жалбоподателят поддържа, че решението на първоинстанционния съд е постановено в противоречие с материалния закон и не се обосновава от събраните доказателства. Моли да бъде отменено и да се постанови нов съдебен акт по същество, с който оспорената заповед да бъде отменена. Претендира и направените по делото разноски пред двете съдебни инстанции.

Ответникът– кметът на община К. оспорва касационната жалба. Моли решението на административния съд да бъде оставено в сила. Претендира присъждане и на възнаграждение за юрисконсулт.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като взе предвид касационните основания, посочени в жалбата и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, второ отделение, констатира следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

Решението на Административен съд София – област е постановено в съответствие с материалния закон и се обоснова от представените доказателства.

Правилно съдът приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в съответствие с изискванията за форма и при спазване на административнопроизводствените правила. В заповедта са посочени фактическите и правни основания за издаването й. Същата е постановена в границите на правомощията на кмета на община К. съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ). Заповедта е издадена след съставен по реда на чл. 223, ал. 2 ЗУТ констативен акт, с който е установен строеж от шеста категория, извършен от Янков без необходимите строителни книжа. Констативният акт е връчен на извършителя, на когото е осигурена възможност да представи възражения и да посочи доказателства. Поради това следва да се приеме, че изискванията на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ са изпълнени и заповедта е издадена след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая.

Аргументирани и в съответствие със закона и обосновани от представените доказателства са и изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е постановен при наличие на материалноправните основания за това. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ незаконните по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ строежи от четвърта до шеста категория се премахват със заповед на кмета на общината. В случая при правилно тълкуване и прилагане на закона първоинстанционният съд приема, че предпоставките за премахване на строежа са изпълнени. Установено е, че през 1998 г. жалбоподателят Янков, собственик на УПИ V-680, кв. 71 по плана на гр. К., заедно със свид. Петров, собственик на съседния имот УПИ IX- 680, изграждат масивна плътна ограда между двата имота. Преградната стена е изпълнена без разрешение за строеж върху бетонови ивични основи, от тухлена зидария с бетонов пояс. С. е с дължина 12.90 м., дебелина 0.25 м. и първоначално е с височина 2.50 м. През 2004 г. оградата е надстроена от Янков до височина 3.20 м. Установено е също, че дворищно – регулационната линия между УПИ V-680 и УПИ IX- 680, кв. 71 по плана на гр. К. не е приложена и при извършеното контролно заснемане тухленият зид попада изцяло в имота на жалбоподателя.

При тези факти първоинстанционният съд достига до законосъобразния извод, че наредената за премахване стена представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Строежът е от шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 147, т. 5 ЗУТ и според легалното определение на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е незаконен, тъй като е изграден без разрешение за строеж.

Изводите на административния съд, че строежът не е търпим също са в съответствие с нормативната уредба и се споделят от настоящата инстанция.

Правилно е преценено, че наредената за премахване стена - ограда е изградена през м. юни - юли 1998 г.. Заключението на съда в този смисъл е направено след обсъждане на показанията на свид. Петров, които правилно са кредитирани с оглед съответствието им с фактите в подписната от жалбоподателя декларация на л. 36 от делото. С оглед времето на извършване на строителството правилно са обсъдени предпоставките за търпимост на строежа, предвидени в §16 от ПР на ЗУТ и § 127 от П. З. З.. След анализ на цитираните разпоредби административният съд правилно приема, че строежът не е търпим, тъй като е изграден в нарушение на действалите по време на извършването му, а и по сега действащите правила и нормативи (чл. 46, ал. 1, чл. 55 ЗТСУ отм. чл. 225, ал. 1 ППЗТСУ отм. , чл. 48, ал. 5, чл. 147, ал. 1, т. 7 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ). Освен това липсват твърдения и доказателства, че строежът е деклариран пред одобряващите органи до 31.12.1998 г., каквото кумулативно изискване поставя разпоредбата на §16, ал. 2 от ПЗР на ЗУТ.

Поради всичко изложено настоящата инстанция приема, че оспореното решение е постановено в съответствие с материалния закон и се обоснова от събраните доказателства. Не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила.

С оглед изложеното, направеното искане, обстоятелството, че ответникът в касационното производство е представляван от юрисконсулт, който представя писмен отговор, но не се явява в съдебно заседание и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да заплати на община К. сумата 100.00 лв., представляваща възнаграждение за юрисконсулт.

По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 298 от 28.07.2019 г. по адм. дело № 1072/2018 г. на Административен съд София - област.

ОСЪЖДА А.Я – ЕТ „ А.Я“, [населено място], [улица][жилищен адрес] да заплати на община К. сумата 100.00 (сто) лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение пред касационната инстанция. Решението е окончателно.