Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на втори ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Ася Петроваизслуша докладваното от съдиятаС. Х. по адм. дело № 7881/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба от О. Т. с адрес гр. Търговище, пл. „Свобода“, чрез представител по пълномощие – юрисконсулт Н. Н. против Решение № 66/31.05.2021 год., постановено по адм. дело № 86/2021 год. по описа на Административен съд Търговище. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение, на първо място е посочено, че съдът не е обсъдил и отговорил на всички наведени в жалбата доводи и възражения, като не е изложил и свои собствени фактически и правни изводи. В този смисъл е обоснован извод за извършено от съда нарушение на изискванията на чл. 172а, ал. 2 от АПК. В касационната жалба е заявено, че не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, съставляващо необходимо условие за възникване на основание за определяне на финансова корекция. По мнение на касатора, съдът не е установил наличие на всички елементи от фактическия състав на нередностите, обосноваващи определяне на финансовата корекция. Оспорен е и извода на първоинстанционния съд, че жалбоподателят, в качеството си на възложител е икономически оператор. В подкрепа на това твърдение е развита тезата, че бенефициер е О. Т. а възложител е Кмета на О. Т. В касационната жалба е заявено, че не са извършени твърдяните нарушения и като е приел противното, първоинстанционния съд неправилно е приложил материалния закон, а изводите му са необосновани. В подкрепа на това твърде, касаторът е развил конкретни аргументи по отношение на всяко едно от констатираните от административния орган и приети от съда общо пет нарушения, които са квалифицирани като нередности. В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспорения съдебен акт и решаване на спора по същество, като се отмени административния акт, като незаконосъобразен. Направено е и искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год. (ОПРР), чрез представител по пълномощие – адв. С. К. от Софийска адвокатска колегия, представя отговор по касационната жалба, в който оспорва твърденията на касатора за наличие на допуснати от първоинстанционния съд нарушения на съдопроизводствените правила. Заявява становище, че в случая не са налице твърдяните в касационната жалба съществени процесуални нарушения. Оспорват се доводите на касатора, че не са налице елементите от фактическия състав на установените нередности, както и че липсва финансов ефект на нарушението. В подкрепа на това оспорване е направено позоваване на константната практика на Съда на ЕС и на Върховния административен съд. По отношение заявените в касационната жалба твърдения за нарушаване на материалния закон, ответникът е развил подробни доводи и аргументи по отношение на всяко едно от констатираните нарушения, съставляващи нередност, като е обосновал извод, за неоснователност на касационната жалба. В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за отхвърляне на жалбата, като неоснователна и оставяне в сила на оспореното съдебно решение. Направено е искане за присъждане на направените пред касационната инстанция разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд Търговище е отхвърлил жалбата на О. Т. против Решение № РД-02-36-411 от 18.03.2021 год. на РУО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1661 и е наложена финансова корекция от 5%, съставляваща сумата от 41 953,20 лева върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5-002-0019-C01-S-01 от 12.08.2019 год. с изпълнител „С. Б. С. ООД.

За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за правилен извода на административния орган, относно наличието на допуснати от възложителя О. Т. нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 59, ал. 2 и ал. 6, чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от Закона за обществените поръчки (ЗОП), относно утвърдените от възложителя незаконосъобразни изисквания към участниците, които нарушения са квалифицирани като нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).

От фактическа страна по делото е установено, че между МРРБ, в качеството му на УО на ОПРР и О. Т. в качеството му на бенефициер е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) с № от ИСУН BG16RFOP001-5-002-0019-C01. По силата на АДПБФП, УО предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 1 109 989,59 лева по Приоритетна ос 5 „Регионална социална инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-5-002 „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-5-002-0019 „Алтернатива за живот“.

В изпълнение на така сключения договор, с Решение № З-ОП-12/ 28.02.2019 год. на зам.-кмета на О. Т. е обявена обществена поръчка с наименование „Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор за обект по ОП „Региони в растеж 2014-2020“, процедура „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания“. Обществената поръчка включва „Изпълнение на инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор за обект: Център за грижа за лица с психични разстройства с капацитет 15 места и Център за грижа за възрастни хора в невъзможност за самообслужване с капацитет 15 лица“. Обществената поръчка е била обявена в РОП с № 00299-2018-0005. В резултат на проведената процедура, в която са били подадени 4 оферти, възложителят О. Т. е сключил договор № BG16RFOP001-5-002-0019-C01-S-01 от 12.08.2019 год. със спечелилият участник „С. Б. С. ООД на стойност 699 220 лева без ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, в УО на ОПРР е получен сигнал за нередности, регистриран под № 1661. В сигнала са се съдържали данни за утвърдени от възложителя в обявлението незаконосъобразни изисквания към участниците, описани както следва:

1.1. В обявлението /т.III.1.1/ и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“, - раздел ІІІ, т. 2-т.2.1/ е посочено, че участниците трябва да притежават валидна регистрация в регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката: I-ва група, минимум IV-та категория. Уточнено е, че при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

След направено позоваване на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), авторът на сигнала е приел, че поставеното в ДУ изискване е ограничително, спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Посочено е, че изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не притежават съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.

1.2. В обявлението /т. III.1.3/ и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел III, т.2-т.2.3.2/ е посочено, че участникът следва да е изпълнил за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, минимум 1 услуга по инвестиционно проектиране с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под „предмет, идентичен или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка“ следва да се разбира: Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза технически и/или работен проект за изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или преустройство и/или благоустрояване и/или сгради и съоръжения за обществено обслужване, независимо от категорията на обекта.

Позовавайки се на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, подателят на сигнала е посочил, че при поръчка за инженеринг, изискването за реализиран опит в областта на проектирането през предходните 3 години е непропорционално, тъй като не се допуска възможност този опит да е придобит в резултат на инженеринг, реализиран през предходните 5 години, считано от крайният срок за получаване на офертата, в какъвто смисъл е текста на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

1.3. В обявлението /т. III.1.2/ и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел III , т.2-т.2.2/ е посочено, че участниците следва да притежават застраховка „Професионална отговорност“ на лицето/лицата, което/които ще осъществява проектирането за вреди, причинени на други участници в проектирането и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Минималната застрахователна сума за проектант, за строежи четвърта категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ е в размер на 50 000 лв., съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Уточнено е, че в случай, че в екипа от проектанти на участника е посочено лице/а на граждански договор/и, който/които ще изпълнява/т проектирането, същото/същите следва да притежава/т застраховката по чл. 171 от ЗУТ.

Подателят на сигнал е счел, че допълнително въведеното изискване по отношение на лицата на граждански договор е незаконосъобразно и в противоречие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Прието е също, че ЗОП не се интересува от вида на правоотношението между участника и предложените от него експерти, още по-малко пък предвижда специално изискване за прилагане на критериите за подбор към лицата на граждански договор заради самия вид на правоотношението. В този смисъл е обобщено, че поставеното изискване е ограничително, тъй като въвежда допълнително условие спрямо участниците, които ще включат в експертния си състав лица, наети по граждански договор.

1.4. В обявлението /т. III.1.2 и т.ІІІ.1.3/ и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел III, т.2-т.2.2 и т.2.3/, възложителят е поставил минимални изисквания за икономическо и финансово състояние и за технически и професионални способности. В ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел II, т.3.1/, възложителят е посочил, че на основание чл. 65, ал. 1 от ЗОП участникът може да се позовава на капацитета на трети лица по отношение на критериите, свързани с техническите способности и професионалната квалификация; в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел III, т.2.3 в края/ възложителят е посочил, че съгласно чл. 65 от ЗОП участниците могат да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности.

По повод така въведеното изискване и позовавайки се на разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, подателят на сигнала е приел, че възложителят е въвел ограничително изискване, като не е допуснал възможност участниците да се позовават на капацитета на трети лица по отношение на поставените критерии за икономическото и финансовото състояние.

1.5. В обявлението /т. III 1.3/ и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел III, т.2-т.2.3.4/ е посочено, че за изпълнение на дейностите по проектирането участникът трябва да осигури екип от проектанти, които следва да притежават пълна проектантска правоспособност, съгласно регистъра на КАБ/КИИП по съответната част, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК). Към така въведеното условие е направено и следното уточнение: при използване на експерти – чуждестранни лица, доказването на съответствието с поставените изисквания за образователно-квалификационна степен се удостоверява и с посочване на еквивалент. Когато участникът е установен и регистриран извън Р. Б. се представя списък на експертите, като притежаваните от тях специалности и правоспособност следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в която е придобил образователно-квалификационната си степен и специалност конкретния експерт – този списък се представя чрез попълване на съответното поле на ЕЕДОП.

По отношение на това изискване, подалият сигнала е посочил, че действително, съгласно чл. 10 от ЗКАИИП, право да упражняват професия „архитект“, „ландшафтен архитект“, „урбанист“ и „инженер в устройственото планиране или в инвестиционното проектиране“ в Р. Б. имат чужденци и граждани на държави-членки на Европейския съюз или на други държави – страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство или на К. Ш. на които е призната професионална квалификация по реда на ЗППК. Независимо от това, по мнение на подалия сигнала, това изискване при провеждане на обществена поръчка следва да бъде съобразено, като намери приложение само към избрания участник. Прието е, че с изискването за наличие на удостоверение за пълна проектантска правоспособност (призната професионална квалификация по реда на ЗППК, т. е. изискване за вписване в регистъра на КАБ/КИИП) към датата на подаване на офертата, а не към датата на сключване на договора за обществената поръчка, възложителят създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в други държави-членки.

С оглед така констатираните нарушения, до бенефициера О. Т. е изпратено писмо с вх. № РД-01-2028/23.02.2021 год., с което е уведомен за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР относно допуснатите нарушение и квалифицирането им като нередности и определения размер на финансова корекция. В писмото е указана и възможността за бенефициера по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и да ангажира допълнителни писмени доказателства. Във връзка с предоставената възможност, О. Т. е депозирала пред РУО на ОПРР възражение с изх. № РД-01-2222/26.02.2021 год., в което е оспорила твърдяните от административния орган нарушения, които са квалифицирани като нередности, като е заявено и възражение против налагането на финансова корекция във връзка с проведената обществена поръчка.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил Решение № РД-02-36-411/18.03.2021 год., с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 1661 и е наложена финансова корекция от 5%, съставляваща сумата от 41 953,20 лева върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5-002-0019-C01-S-01 от 12.08.2019 год. с изпълнител „С. Б. С. ООД. В мотивите на постановеното решение, административният орган изцяло е възприел фактическите обстоятелства описани в постъпилия сигнал, в съответствие с което е приел наличието да допуснати нарушения, както следва:

по т. 1.1. – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС;

по т. 1.2. – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, 6. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП;

по т. 1.3. – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП;

по т. 1.4. – нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОП;

по т. 1.5. – нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Посочените нарушения са квалифицирани като нередности по т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ – случаите при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Недоволен от така постановения административен акт, бенефициера О. Т. е оспорил същия пред Административен съд гр. Търговище. Като е възприел мотивите на административния орган за обосновани и постановени в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил оспореното в настоящото производство решение, с което е отхвърлил жалбата против Решение № РД-02-36-411/18.03.2021 год.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. В този смисъл, следва да се посочи и липсата на твърдения от страните за допуснати такива съществени процесуални нарушения.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношение нарушението, описано в т. 1.1: в случая, възложителят е поставил следния критерий за подбор: при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Административният орган и първоинстанционният административен съд са приели, че изискването е ограничително, спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Развити са мотиви, съгласно които, изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не притежават съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.

Настоящият касационен състав не споделя така формираните правни изводи. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите (чл. 3, ал. 2) урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Р. Б. като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

В случая, уточнението, направено от възложителя гласи следното: при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В този смисъл следва да се има предвид, че посоченото условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Възложителят изцяло е възпроизвел израза в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Анализът на цитираната правна норма обосновава извод, че когато извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, участниците в обединението самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че така въведеното изискване не се явява ограничително, т. е. не е налице нарушаване на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

По отношение нарушението, описано в т. 1.2: възложителят е въвел изискване, участникът да е изпълнил за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, минимум 1 услуга по инвестиционно проектиране с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Направено е уточнението, че под „предмет, идентичен или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка“ следва да се разбира: Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза технически и/или работен проект за изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или преустройство и/или благоустрояване и/или сгради и съоръжения за обществено обслужване, независимо от категорията на обекта. Административният орган и съдът са развили мотиви, съгласно които, така въведеното изискване е непропорционално и ограничително, доколкото противоречи на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Настоящият касационен състав споделя така развитите доводи. Въведеното изискване за наличие на опит, придобит от минимум 1 услуга по инвестиционно проектиране за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата действително съставлява ограничително условие. Въвеждайки това изискване, възложителят не е съобразил разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, в която е въведен по-продължителен срок от пет години за придобития от участника опит, както и обстоятелството, че съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б“, предл. 2 от ЗОП, когато е част от инженеринг (проектиране и изпълнение на строеж), проектирането съставлява строителство. В този смисъл са и развитите от административния орган мотиви, изцяло възприети от първоинстанционния съд за наличието на допуснато нарушение, доколкото така въведеното изискване изключва възможността опитът в проектирането да е придобит в един по-продължителен период от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг.

В съответствие с така развитите мотиви, правилен и законосъобразен се явява извода за наличие на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП.

По отношение на нарушението, описано в т. 1.3: възложителят е въвел изискване към участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка да притежават застраховка „Професионална отговорност“, като е уточнено, че в случай, че в екипа от проектанти на участника е посочено лице/а на граждански договор/и, който/които ще изпълнява/т проектирането, същото/същите следва да притежава/т застраховката по чл. 171 от ЗУТ. Според административният орган и първоинстанционният съд, така въведеното изискване е ограничително, доколкото въвежда допълнително условия спрямо участниците, които ще включат в експертния си състав лица, наети по граждански договор.

Така формираният извод е правилен и в съответствие с приложимите материалноправни норми. Разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП предоставя възможност на възложителите да въвеждат изисквания към участниците да притежават застраховка „Професионална отговорност, когато такова изискване произтича от нормативен акт. Нормата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ въвежда изискването към проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“, консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор да застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнението на задълженията им. В случая, приложение намира и разпоредбата на чл. 469, ал. 5 от Кодекса за застраховането, която определя обхвата на застраховката „Професионална отговорност“. Съгласно посочената правна норма, застрахователният договор за задължителна застраховка „Професионална отговорност покрива отговорността на застрахования, включително на лицата, които го представляват, на лицата в трудови правоотношения с него и на тези лица, на които застрахованият е възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния договор. Въведеното от възложителя изискване, разгледано в светлината на цитираната правна норма на КЗ обосновава извод за наличие на ограничително условие, доколкото с изискването към участващите в екипа от проектанти лица на граждански договор да притежават отделна застраховка „Професионална отговорност“, дори и когато са включени в застрахователния договор, се създава непропорционална тежест. В този смисъл, така въведеното изискване би било обосновано в случай, че възложителят беше направил уточнението, че такава застраховка е изискуема и за лицата на граждански договор, участващи в екипа проектанти на участника, които не са включени в застрахователния договор, в съответствие с чл. 469, ал. 5 от КЗ. Видно от текста на въведеното от възложителя изискване, уточнение в посочения смисъл не е направено, поради което, посоченото изискване се явява ограничително.

Предвид така развитите мотиви, правилен и законосъобразен се явява извода за наличие на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

По отношение на нарушението, описано в т. 1.4: позовавайки се на разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, в обявлението, възложителят е предоставил възможност на участниците да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности. По отношение на така предоставената възможност, РУО на ОПРР и първоинстанционният съд са приели, че същата се явява ограничителна, доколкото възложителят не е допуснал възможност участниците на се позовават на капацитета на трети лица и по отношение на поставените критерии за икономическото и финансовото състояние.

Настоящият касационен състав приема така формирания извод за правилен и законосъобразен, по следните съображения: В разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП в редакцията, действала към момента на обявяване на обществената поръчка (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) е указана възможността за кандидатите или участниците за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. Видно от така цитираната правна регламентация, законодателя е предвидил възможността на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка да се позоват на капацитета на трети лица както по отношение на критериите за икономическо и финансово състояние, така и по отношение на критериите за техническите и професионални способности. В случая, в условията за участие в процедурата, възложителят е указал само възможността за позоваване на критериите за техническите и професионални способности на трети лица, като необосновано и в нарушение на правната норма е изключил възможността за позоваване на критериите за икономическо и финансово състояние. С оглед на това, така въведеното изискване ограничава възможността на определена група субекти да участват в процедурата по възлагане на обществена поръчка, т. е. същото се явява ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

По изложените съображения, така констатираното безспорно съставлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОП.

По отношение на нарушението, описано в т. 1.5: в обявлението за обществената поръчка, възложителя е въвел изискване за изпълнение на дейностите по проектирането, съгласно което, участникът трябва да осигури екип от проектанти, които следва да притежават пълна проектантска правоспособност, съгласно регистъра на КАБ/КИИП по съответната част, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК). По отношение участниците, които са включили в екипа си чуждестранни лица, възложителят е направил и следното уточнение: при използване на експерти – чуждестранни лица, доказването на съответствието с поставените изисквания за образователно-квалификационна степен се удостоверява и с посочване на еквивалент. Когато участникът е установен и регистриран извън Р. Б. се представя списък на експертите, като притежаваните от тях специалности и правоспособност следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в която е придобил образователно-квалификационната си степен и специалност конкретния експерт – този списък се представя чрез попълване на съответното поле на ЕЕДОП.

РУО на ОПРР и административният съд са приели, че съгласно относимите норми, такова изискване е обосновано, но само към датата на сключване на договора, а не към датата на подаване на офертата. Противното създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в други държави-членки.

Така формираният извод е правилен и законосъобразен. Начинът, по който е формулирано изискването, предполага чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. С оглед на това, от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискване може да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител.

В съответствие с горните мотиви, в случая е налице допуснато от възложителя нарушение на чл. чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.

Доколкото описаните по-горе фактически установявания съставляват нарушения на разпоредбите на ЗОП, правилно и обосновано същите са квалифицирани като нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности. Настоящият съдебен състав изцяло споделя определената от административния орган и потвърдена от първоинстанционния съд квалификация на нередностите, а именно по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Описаните нарушения изцяло покриват състава на посочената нередност, а именно: Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците в: б. „б“ – случаите при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

В обобщение на така развитите мотиви, настоящият касационен състав приема, че извода на първоинстанционния административен съд за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП, обективирани в т.1.2, 1.3, 1.4 и 1.5 от оспореното решение се явява правилен и законосъобразен. По отношение извода за наличие на допуснато нарушение на разпоредбите на ЗОП в частта по 1.1 от оспореното решение, настоящият състав счита същия за неправилен, доколкото, в развитите по-горе мотиви е формиран извод за липсата на осъществено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

Независимо от горното обаче, в случая не е налице основание за отмяна на решението на съда в тази част, доколкото и за петте нередности е определена една обща финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-5-002-0019-C01-S-01 от 12.08.2019 год. с изпълнител „С. Б. С. ООД. Следва да се има предвид, че е достатъчно наличието само на едно от посочените нарушения, за да бъде законосъобразна определената финансова корекция. В този смисъл, отмяната на административния акт и потвърдилото го съдебно решение в частта по отношение незаконосъобразно приетото нарушение по т. 1.1, по същество не би променило крайния извод, относно законосъобразността на определената обща финансова корекция в размер на 5%.

Настоящият касационен състав намира за неоснователни развитите в касационната жалба твърдения за недоказаност по безспорен начин на нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, съставляващо необходимо условие за възникване на основание за определяне на финансова корекция, както и по отношение липсата на елементите от фактическия състав на установените нередности. По повод така развитите възражения, съда намира за нужно да посочи, че нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Като е нарушил основен принцип, регламентиран в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна – нарушаване на съдопроизводствените правила и неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МРРБ в размер на 2 146,32 лева с ДДС за адвокатско възнаграждение, съгласно представения договор и доказателства за реалното им изплащане. В представеното от касатора писмено становище е заявено искане, адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на ответния административен орган да бъде съобразено с предвиденото такова в Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая, претендираното възнаграждение изцяло е съобразено с разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1, като в съответствие с материалния интерес – 41 953,20 лева е определено адвокатско възнаграждение от 1 788,60 лева, върху което е начислено и дължимото ДДС в размер на 357,72 лева

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 66/31.05.2021 г., постановено по адм. дело № 86/2021 г. по описа на Административен съд Търговище.

ОСЪЖДА О. Т. с адрес гр. Търговище, пл. „Свобода“ да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище: гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17 – 19, сума в размер на 2 146,32 (две хиляди сто четиридесет и шест лева и 32 стотинки), представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов