Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда чрез юрисконсулт Р.Х, против решение № 1226 от 14.11.2019г. по преписка № КЗК-804/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 34 от 8.08.2019г. на откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и са възложени разноски. Правят се възражения за неправилно прилагане на закона – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
Ответната страна – „Джи Ди Би Сол“ ООД със седалище в град София дава писмено становище за неоснователност на касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на изводите на комисията за допуснато в проекта на договор противоречие в броя на дължимите от възложителя плащания и сумарното им изчисление на 110% вместо на 100%.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от „Джи Ди Би Сол“ ООД против решение № 34 от 8.08.2019г. изпълнителния директор на ИАОС за откриване на „открита“ по вид възлагателна процедура. Направени са три големи групи възражения за несъобразяване на задължителни разпоредби на закона: Първата е за въвеждане на дискриминационни изисквания при определянето на минимално изискуемия за експертите общ и специфичен професионален опит. Втората е за допуснати несъответствия и неясноти в предложения, като част от конкурсната документация, проект на договор относно срока, броя и размера на дължимите от възложителя плащания. Третата е за нарушения при определяне на показателите за оценка на качеството на техническите предложения, които са от експертен характер.
Възложителят е представил становище по реда на чл. 200, ал. 2 ЗОП, в което изключително подробно и мотивирано е обосновал неоснователността на жалбата на дружеството относно критериите за подбор - общ и специфичен професионален опит и относно показателите - измерители за качественото изпълнение на предмета на поръчката. За доводите относно проекта на договор, се е позовал на допусната техническа грешка. Приложил е и възлагателната преписка.
КЗК е разгледала частите от нея, относими към възникналия спор и въз основа на приетите за установени факти е направила правните си изводи. Счела е за неоснователни възраженията за незаконосъобразност на критериите за подбора и методиката за техническа оценка. Основно се е мотивирала с оперативната самостоятелност на изпълнителния директор да прецени колко и какъв опит трябва минимално за притежават експертите на изпълнителя, за да изпълнят качествено и в срок предмета на поръчката. Приела е, че методиката за оценка дава на заинтересованите лица ясни указания, за начина, по който ще се оценяват техническите предложения. Отчела е за основателно само възражението на търговското дружество за неяснотите и пороците, допуснати при изготвяне на проекта на договор, като част от конкурсната документация. Обосновала се е с тяхното съществено значение за процедурата, като едно цяло, водещо до незаконосъобразността й. По тези съображения я е отменила. Така постановеното решение е правилно.
В касационната жалба се повтаря развитата теза и в производството пред КЗК, че констатираните грешки относно цената, реда и сроковете за заплащането, като раздел Х от проекта на договор са от технически характер и лесно могат да бъдат отстранени при сключване на договора. За целта на първо място следва се даде превес на подробно описаните четири плащания, опровергаващи вписаните две плащания. На второ място да се направи корекция на първото плащане, като се намали от 30% на 20%.По този начин, както и в производството пред КЗК, така и в касационното такова се поставя основният въпрос - дали допуснатите противоречия в чл. 7 от проекта на договор съставляват технически/очевидни фактически грешки? За да отговори положително на този въпрос, възложителят се позовава на възможността при сключване на договор с избрания изпълнител, да бъдат направени съответните корекции. Подобно схващане, обаче, не държи сметка, както на нормативните правила, така и на конкретната конкурсна документация. Обосновани са изводите на КЗК, че цената, редът и сроковете за разплащане са съществена част от възлагателния договор и попадат в обхвата на минимално задължителната информация, предвидена в чл. 69, т. 3 ППЗОП. Това е причината, законодателят изрично да въведе проекта на договор, като неотменна част от документацията и едновременно с това да постави задължително условие в чл. 39, ал. 3, т. 1, б."в" от правилника, всяко техническо предложение на участник в процедурата да съдържа декларация за съгласие с клаузите на предложения договор. Начинът, по който е формулирана тази правна норма, изключва възможността участник да оспорва и да иска промени на клаузи в проекта в техническото си предложение. Допуснатите в конкретния случай несъответствия и грешки във връзка с основното задължение на възложителя - да заплати на изпълнителя дължимото възнаграждение, създава предварителна несигурност и неяснота за него - кога и в какъв размер и на колко транша ще бъдат направени плащанията. В същото време анализът на образец № 2 от документацията, инкорпориращ техническото предложение показва, че възложителят задължително изисква от всеки участник при подаване на това предложение да декларира чрез пописа си съдържащия се в него текст за безусловно приемане на всички изисквания, задължения и условия, поставени в провежданата процедура, в това число и предложения проект на договор. Подписвайки и подавайки техническото предложение, като част от офертата със съдържащата се в него декларация относно безусловното приемане на проекта на договор, участникът не знае с какво се съгласява - дължимата цена на колко плащания ще бъде разделена и съответно какъв ще е размерът на всяко от тях. Ето защо допуснатите грешки са от съществено значение и не могат да се квалифицират, нито като очевидни фактически грешки, нито като технически такива. Решението на комисията е правилно и следва да се остави в сила.
С оглед изхода на делото и направеното искане от ответната стрна, касационният жалбоподател дължи направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева. Договорената и платена сума съответства на фактическата и правна сложност на делото, поради което не са налице основанията по чл. 78, ал. 5 ГПК за намаление.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1226 от 14.11.2019г. по преписка № КЗК-804/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията.
ОДЪЖДА Изпълнителна агенция по околна среда да заплати на "Джи Ди Би Сол" ООД, ЕИК 205451952 със седалище и адрес на управление в град София, район Красно село", ж. к. "Бели брези", ул. "Нишава", бл. 6, вх."Б", ет. 7, ап. 39 сумата 1000 /Хиляда/ лева - адвокатско възнаграждение за касационното производство. РЕШЕНИЕТО е окончателно.