Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по 1/ касационна жалба на „АЛБОНА ИНВЕСТ” ООД, представлявано от адв. Е. К., срещу решение № 20 от 20.08.2019г. по т. д. № 252/2019г. на Варненски апелативен съд, ТО в частта, в която, след частична отмяна в осъдителната му част на решение № 139 от 15.02.2019г. по т. д. № 1730/2017г. на Варненски окръжен съд, са отхвърлени предявените от касатора против „ЕР Д. П. М” ООД искове с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД за заплащане на сумата над 13 754, 01 лева до 38 529, 04 лева, претендирана като неусвоен остатък от предплатения аванс по развален на 30.06.2016г. договор за строителство от 07.01.2014г., както и за заплащане на сумата 24 769, 03 лава без ДДС, претендирана като платена без основание сума за монтаж на стоманени горещо валцовани профили I – греди h-600-DIN 50 количество 7008.78 кг. по акт № 8/18.12.2014г. към сметка № 5/18.12.2014г., в позиция под № 16, на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 18.12.2017г. до окончателното изплащане на сумата, както и в частта, в която е потвърдено първоинстанционното решение в отхвърлителната му част – с която са отхвърлени предявените от касатора против „ЕР Д. П. М” ООД искове с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД за заплащане на сумата 61 248, 13 лева, представляваща разлика между присъдените 38 529, 04 лева до пълния предявен размер от 99 777, 17 лева без ДДС, претендирана като неусвоен остатък от предплатения аванс по разваления договор; с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за заплащане на сумата 16 823, 44 лева без ДДС, съставляваща платена без основание сума за надвишени количества СМР по акт № 8 от 18.12.2014г. към сметка № 5 от 18.12.2014г., позиции № 1, 2,6, 8,9, 12, 13 и 14, и с правно основание чл. 92 ЗЗД за заплащане на сумата 10 447, 96 лева, претендирана като договорна неустойка по чл. 26 от договора за строителство и съставляваща 10% от стойността на установените в производството по обезпечение на доказателствата неизпълнени СМР в размер на 104 579, 63 лева; 2/ насрещна касационна жалба на „Ер Д. П. М” ООД, представлявано от адв. М. Х. – Х., срещу въззивното решение в частта, в която е потвърдено първоинстанционното решение в частта, в която насрещният касатор е осъден да заплати на „АЛБОНА ИНВЕСТ” ООД сумата 13 754, 01 лева, претендирана като остатък от предплатен и неусвоен аванс по развален на 30.06.2016г. договор за строителство от 07.01.2014г. на основание чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е постановено при допуснато нарушение на съдопроизводствените правила поради необсъждане на доводите и възраженията на страните и събраните по делото доказателства. Излага твърдения за допусната от въззивния съд аритметическа грешка при произнасяне по иска за заплащане на сумата 61 248, 13 лева – неусвоен аванс, както и за незаконосъобразност на направеното от него тълкуване на клаузата за неустойка в сключения договор за строителство.

В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК и поради очевидна неправилност, като сочи следните процесуалноправни въпроси:

1. Процесуалноправния въпрос относно задължението на въззивния съд да обсъди в мотивите към решението си всички допустими и относими към спорния предмет доводи, твърдения и възражения на страните, по който въззивният съд се е произнесъл в противоречие с ППВС № 1/53г., ППВС № 7/1965г., ППВС № 1/1985г., ТР № 1 от 4 януари 2001г. по гр. д. № 1/2000г. на ОСГК на ВКС, решение № 212 от 01.02.2012г. по т. д. № 1106/2010г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 17 от 23.07.2014г. по т. д. № 811/2012г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 111 от 03.11.2015г. пот. д. № 1544/2014г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 136 от 06.11.2015 по т. д. № 2483/2014г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 180 от 11.01.2016г. по т. д. № 1618/2014г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 94 от 13.09.2016г. по т. д. № 3768/2014г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 161 от 04.10.2016г. по т. д. № 2220/2015г. на ВКС, ТК, II т. о. и др. Твърди, че въззиввият съд не е обсъдил твърдението му за допълнително преведената сума в размер на 54 089, 93 лева, направено на страница втора от исковата молба, абзаци 6 и 7.

2. Въззивният съд е бил длъжен да обсъди всички събрани по делото доказателства в тяхната съвкупност. Твърди, че е допуснато нарушение на постановената по въпроса практика на ВКС, като сочи решение № 222 от 06.04.2017г. по т. д. № 425/2015г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 134 от 30.12.2013г. по т. д. № 34/2013г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 212 от 01.02.2012г. по т. д. № 1106/2010г. на ВКС, ТК, II т. о. и др. Поддържа, че въззивният съд не е обсъдил описаните и представени в исковата молба доказателства под № 10

3. Следва ли при договор за СМР, при който към момента на подаване на исковата молба част от СМР са демонтирани от изпълнителя или негов изпълнител, да се отказва връщане на сумата, съставляваща цената на тези СМР, при положение, че към момента на съставянето на акта тези СМР са били налице, а са демонтирани преди подаване на иск до съда?

4. Следва ли да бъде отказано присъждането на договорна неустойка за цялостно неизпълнение, ако ответникът не е могъл да изпълни изцяло договора към момента на развалянето му, тъй като срокът за изпълнението на целия договор е бил изтекъл?

5. Когато един вид СМР е включен в КСС към договора за изпълнението на определен негов етап, когато е актуван и заплатен за този етап, може ли съдът по свой почин в резултат на твърдението на изпълнителя да откаже връщане на платените за тези СМР суми с довод, че приема, че те са вложени в друг етап от строителството, при положение, че касаят конструкцията на сградата и за тях няма проект, няма екзекутив, нито заповед на конструктора?

Касаторът поддържа, че последните три въпроса са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото.

Ответникът „Ер Д. П. М” ООД оспорва касационната жалба. Прави възражение за липса на основания за допускане на касационно обжалване, като излага следните съображения: първите два въпроса, от една страна, са по правилността на решението и нямат характера на правни въпроси по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, а от друга страна, по тях въззивният съд не се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС; последните три въпроса също нямат характеристиката на правни, а съставляват оплакване за неправилност, и по отношение на тях не е осъществена и допълнителната предпоставка на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Излага и съображения за неоснователност на касационната жалба.

В насрещната касационна жалба се поддържа неправилност на въззивното решение в обжалваната част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага се твърдение за допуснато процесуално нарушение поради недопускане на поисканата във въззивната инстанция на основание чл. 266, ал. 3 ГПК СТЕ и необсъждане на заключението, дадено в производството по ч. гр. д. № 3457/2016г. на ВРС и заключението на тричленната СТЕ в останалите варианти.

В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът – ответник прави искане за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следните процесуалноправни въпроси:

1. Когато във въззивната жалба се правят възражения по факти, установени с приети от първостепенния съд експертизи и при направено искане от въззиваемия с отговора на въззивната жалба за допускане на нова съдебна експертиза със задачи, пряко свързани с направените възражения, въззивният съд следва да уважи това искане. Твърди, че въззивният съд не се е съобразил с ТР № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС и решение № 95 от 15.06.2016г. по гр. д. № 5592/2015г. на ВКС, ГК, I г. о.

2. При наличието на няколко противоположни по смисъл заключения по едни и същи въпроси, дължи ли съдът излагане на аргументи защо възприема едно от тях и следва ли да обсъди останалите заключения? Твърди, че въззивният съд се е произнесъл по въпроса в противоречие с решение № 107 от 27.07.2015г. по т. д. № 4680/2013г. на ВКС, ТК, I т. о.

Ответникът по насрещната касационна жалба представя отговор, с който я оспорва. Поддържа, че по поставените въпроси въззивният съд не се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС, поради което не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по обжалваната с насрещната касационна жалба част. Излага съображения за неоснователност на касационната жалба.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от касатора доводи, приема следното:

Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК. Насрещната касационна жалба е редовна - подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 287, ал. 2 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК.

Въззивният съд е приел за безспорни между страните следните обстоятелства: 1/сключването на договор за строителство от 07.01.2014 год., по който ищецът е възложил на ответника извършването на груб строеж, строителни, монтажни и довършителни работи на обект „Реконструкция, адаптация, надстройка с един етаж на съществуваща триетажна сграда и пристройка на четири етажа“ в УПИ XVII-4, кв. 18 по плана на 8 м. р. [населено място], [улица], като видно от представените по делото рекапитулация и количествено-стойностни сметки на част конструктивна, архитектурна, ВиК, ОВК, асансьори, вертикална планировка и ел. инсталации, общата стойност на предмета на договора е в размер на 815 110.24 лева без ДДС, след търговска отстъпка 5 %; 2/ че с нотариална покана № 2425/27.05.2016 год., том 1, акт № 74 на нотариус К. К. ищецът е развалил поради неизпълнение договора, считано от 30.06.2016 год.; 3/ че осъщественото съгласно договореностите на страните авансово плащане от възложителя възлиза в общ размер на 600 611 лева, без ДДС / -фактура № [ЕГН]/07.01.2014 год.-л. 49 от делото, фактура № [ЕГН]/16.04.2014 год.-л. 51, фактура № 01000000070/01.07.2014 год.-л. 53 и фактура № 01000000191/09.07.2015 год. – л. 55, ведно с платежни нареждания към тях/.

Въззивният съд е приел, че в тежест на ответника - изпълнител по договора е да докаже извършването от негова страна на СМР в обем, съответстващ на авансово платеното му възнаграждение, като основание да задържи последното в пълен размер.

Обсъдил е направеното от ответника възражение за изпълнени, но незаплатени СМР, в подкрепа на което са представени: фактура № [ЕГН]/08.06.2016 год. на обща стойност 530 090.93, от която след приспадане на авансово плащане в размер на 430 642.68 лв. е дължима сумата от 119 337.90 лв. към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11, която стойност на СМР е формирана без приспадане на гаранционни суми предвид разваляне на договора за строителството; акт № 10 за установяване завършването и за заплащане на натурални видове работи към 07.06.2016 год., едностранно подписан от изпълнителя и касаещ част конструктивна, част архитектурна, част ВиК – сградна инсталация, водопровод и канализация, част ОВК, част асансьори и част ел. инсталации, на обща стойност, след търговска отстъпка от 5 %, в размер на 410 010 лв. /л. 239-245/; протокол № 11 /без дата/, едностранно подписан от изпълнителя и касаещ допълнителни СМР и отразяващ разходи, съпътстващи изпълнение на СМР /наем химическа тоалетна и др./, част архитектурна – зидарии и конструкции, замазки, мазилки, шпакловки и картони, изолации и покриви, част конструктивна, част ел. и част ВиК, на стойност, след прилагане на 5 % търговска отстъпка, в размер на 120 080.93 лв. /л. 246-253/; сметка № 7 /стр. 113/, касаеща изпълнението по акт № 12, на стойност 28 748.51 лв.

Въззивният съд е обсъдил и кредитирал приетото в първоинстанционното производство заключение на съдебно-счетоводната експертиза, според което представената фактура № [ЕГН]/08.06.2016 год. не е осчетоводена в ищцовото дружество, както не се установява да е осчетоводена и последващо изпратената фактура №[ЕИК]/10.10.2016 год., нито същите са включени в съответния данъчен период, което се потвърждава и от информация на НАП за това, че ищцовото дружество не е включило в дневниците за покупки процесните фактури и не е ползвало данъчен кредит за тях. Обсъдил е и разменената между страните кореспонденция във връзка със сметка № 6/07.06.2016 год., заедно с протокол № 11 и акт № 10/07.06.2016 год., както и сметка № 7/07.06.2016 год., заедно с акт № 12/07.06.2016 год. за установяване на извършени СМР – нотариална покана рег.№ 2635/08.06.2016 год. на нотариус К. К., нотариална покана рег.№ 2794/14.06.2016 год. на нотариус К. К. с приложени към нея коригирани сметки – сметка № 5 към акт № 8 от 08.12.2014 год. /вече приети/, както и ново представените сметка № 6, акт № 10/07.06.2016 год. и протокол № 11, ведно със сметка 7 и акт 8; нотариална покана рег.№ 2185/28.06.2016 год. на нотариус Д. С. и нотариална покана рег.№ 5258/18.10.2016 год. на нотариус К. К..

Въззивният съд е приел, че е сезиран с претенция на ищеца за неусвоен остатък от предплатен аванс в размер на 99 777, 17лв., формирана по посочения като неусвоен остатък от преведения аванс от общо 600 611лв., а становището на ответника е за недължимост на сумата поради задължение на ищеца като възложител за сумата от 119 337, 90лв. с ДДС по ф-ра № [ЕГН]/08.06.2016год.-стойност на извършени СМР и сумата от 15 902, 73лв.-задържана сума за гаранции за изпълнението на СМР или общо претендирана като дължима от ищеца стойност на извършените СМР от ответника в размер на 135 240, 63лв. с ДДС, въведена в процеса в евентуалност и като възражение за прихващане.

Посочил е, че с оглед на направените оспорвания в тежест на ответника е да установи извършените от него СМР, даващи му основание да задържи преведените авансово суми. Посочил е още, че следва да се преценят съобразно разпоредбите на чл. 264 и чл. 265 ЗЗД направените от възложителя възражения досежно неприемането на акт № 10 и протокол № 11, по сметка № 6/07.06.2016 год. на стойност 530 090.93 лв. като неизпълнени, като повтарящи се и като изпълнени извън договореното, без възлагане, респективно неподлежащи на заплащане поради горното, с което по същество се оспорва и самото фактическо действие по приемане на част от изработеното /тоест оспорване в договорения обем. Констатирал е, че претендираното от изпълнителя възнаграждение е за СМР, обективирани в акт № 10 и протокол № 11, неносещи подписа на възложителя, които са били предявени за плащане на възложителя, но той ги е върнал с нанесени корекции, които по същество обективират и възражения, направени преди прекратяване на договорната връзка. Приел е за установено от проведената по делото съдебно-счетоводна експертиза, че възложителят не е осчетоводил фактурите, респективно вземанията по тези протоколи и следователно липсва обективирано от него изрично волеизявление на възложителя за тяхното приемане, както и не се установява да е налице мълчаливото им приемане. Поради това е заключил, че доколкото договорната връзка между страните не е прекратена от възложителя в хипотезата на чл. 265, ал. 2 ЗЗД, основателността или не на предявения с правно основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД иск е обусловена от доказване на обстоятелството, че отчетеното от изпълнителя с горепосочените актове съответства на извършването от страна на изпълнителя на СМР в посочения обем и/или на действително договорения обем.

Посочил е, че съгласно заключението на вещите лица, изготвили тройната съдебно – техническа експертиза, по делото липсват доказателства за извършването на каквито и да е дейности по строежа за периода 17.05.2016 год. до 07.06.2016 год. от ответната страна, като точен отговор за неизпълнената част от възложените СМР не може да бъде даден и с оглед съставения акт образец 10/30.06.2016 год., тъй като в част от позициите е записано като изпълнени „частично“, без да се конкретизира точно количество и стойност. Поради това е приел, че за определяне на стойността на извършените от ответната страна СМР по цитираните акт/протокол № 10 и 11 следва да съобрази конклудентното приемане на част от отразените в тях СМР, а именно: тези, за които възложителят не е направил възражения, липсата на каквито сочи на изразеното съгласие от последния за същите. Съобразил е, че в сезиралата съда искова молба, както и в справката по чл. 366 ГПК, размерът на претенцията на ищеца за връщане на неусвоения аванс е формиран при отчитане на СМР в по-голям размер от обективираните в представените двустранно подписани протоколи.

Въззивният съд е приел, че по отношение на коригираните от възложителя количества липсват ангажирани от страна на изпълнителя – ответник по делото, чиято е и доказателствената тежест относно извършването и обема на СМР, на каквито и да е доказателства, сочещи на реално изпълнение съобразно отразеното от него в протокола. Поради това е счел, че при формиране на изводите за стойността на реално изпълнените от изпълнителя СМР по време на действие на договора следва да изходи от колони 10, 11 и 12 от Приложение № 1 към тройната СТЕ, отразяваща изпълнението, съгласно поправените протоколи образец 19 /относно актове № 10 и 11/ от възложителя. Така, общата стойност на изпълненото от строителя се равнява на сумата от 586 856.99 лева без ДДС. Отбелязал е също, че посочената сума е най-близко и до посочената стойност от изпълнителя във фактура № [ЕГН]/08.06.2016год. обща стойност на СМР. При това положение е достигнал до извод, че при безспорните доказателства за осъщественото съгласно договор авансово плащане в размер на 600 611 лв. без ДДС, разликата е 13 754.01 лв. и същата се явява неусвоена част от авансово заплатената сума и поради това искът с правно основание чл. 55 ал. 1 пр. 3 ЗЗД се явява основателен за тази сума.

Въззивният съд е намерил за неоснователно възражението на ищеца, изразено във въззивната му жалба, че към посочената сума следва да бъде добавена и сумата от 54 089, 93лв.-допълнително преведена на изпълнителя и различна от преведения аванс. Приел е, че от една страна, това твърдение се въвежда за първи път с въззивната жалба, тъй като според уточнителната молба от 10.01.2018год. ищецът изрично е посочил как се формира исковата претенция в размер на 99 777, 17лв., като сумата 54 089, 98лв. изобщо не участва във формирането й, и следователно не е въвел като предмет на спора към авансово заплатената сума 600 611лв. и преводът на сумата 54 089, 98лв., съответно и същата не формира и петитума на иска. От друга страна, за прецизност, въззивният съд е отбелязал, че съобразно изложеното в исковата молба /стр. 5/, изрично е посочено, че от сумата от всяка трите фактури, по които е платена посочената сума, е приспадната пропорциална част от платените аванси и задържаните по т. 2.2.3 от договора 3% гаранционни и следователно авансово заплатените суми са пак в посочения размер от 600 611лв., респективно същите са отишли за формиране на безспорната сума от 459 241, 36лв. - посочена от ищеца, че представлява приспаднатите аванси от стойността на всяка фактура, която стойност на СМР не се оспорва и е извън процесните.

Въззивният съд е счел за неоснователно и оплакването в жалбата на ищеца срещу признаването и включването в стойността на извършените разходи за СМР в размер на 586 856, 99лв. на сумата от 11 000лв. за доставка и монтаж на асансьор, за който по делото се съдържат данни, че е демонтиран. Посочил е, че претенцията на изпълнителя за това СМР е била в размер на 20 900лв. - съгласно протокол обр. 19. Изложил е съображения, че сумата се дължи на ответника, тъй като е извършил съобразно договора за строителство посоченото СМР - монтаж на асансьор, а обстоятелството, че друго лице след отстраняването на ответника е демонтирал асансьора, е без значение за неговите права. Поради това е намерил, че правилно сумата от 11 000лв. е включена в разходите за извършените СМР от ответника.

Въззивният съд е приел за неоснователна и претенцията за заплащане на сумата 10 447.96 лева, претендирана като договорна неустойка по чл. 26 от договора за строителство и съставляваща 10 % от стойността на установените в производството по обезпечение на доказателства неизпълнени СМР по ч. гр. д. № 3457/2016 год. – 31 състав на ВРС в общ размер на 104 579.63 лева. Посочил е, че тя се основава на клаузата на чл. 26 от договора, според която, ако изпълнителят не спази крайния срок за изпълнение на възложените работи, той дължи неустойка в полза на възложителя в размер на 0.1 % от стойността на неизпълнения обем строителни и монтажни работи, определена въз основа цените по Приложение № 1 към договора, за всеки просрочен ден, но не повече от 10 %. Тълкувайки клаузите на договора за строителство една спрямо друга, съобразно правилата на чл. 20 ЗЗД, въззивният съд е намерил, че така уговорената неустойка урежда последиците от неизпълнение на цялостното задължение за извършване на строителството в договорения краен срок, който е определен в чл. 8, респективно увеличен в хипотезите на чл. 8.1, а не на отделните етапи на строителството. Достигнал е до извода, че посочената неустойка е уговорена като мораторна /0.1 % на ден/, а не компесаторна такава и се дължи при забавено изпълнение. Тъй като неизпълнението на задължението по време е послужило като основание за разваляне на договора от възложителя, според въззивния съд дължима в такава хипотеза е единствено неустойка за обезщетяване на вреди от неизпълнението поради разваляне - неустойка за разваляне, каквато не е договаряна.

Във връзка с жалбата на ответника срещу първоинстанционното решение в частта му за уважаване на исковете за заплащане на сумата от 24 769, 03лв. - сума, платена без основание за монтаж на стоманени горещо валцовани профили І-греди, количество 7008, 78лв. по акт № 8/18.12.2014год., въззивният съд е приел, че следва да се даде отговор на въпроса дали такова СМР на посочената стойност е реално извършено. Приел е, че посоченото СМР е заплатено чрез заплатените авансови суми, като ищецът е приспаднал тази сума при формиране на претенцията по чл. 55 ал. 1 пр. 3 ЗЗД. Приел е още, че това СМР е предвидено и фигурира в КСС към сключения договор за строителство-стр. 17-позиция 7 относно СМР за плоча „А“, отразено е като такова в акт № 8/18.12.2014 год. т. 16 към сметка № 5/18.12.2014 год., който е подписан без възражения от възложителя и липсват твърдения или доказателства възражения по тях да са направени до м. 06.2016 год., когато е прекратена договорната връзка между страните. Посочил е, че пропускът да бъдат своевременно направени възражения преклудира единствено възможността на възложителя да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци по реда на чл. 265 ЗЗД, но възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл. 264, ал. 3 ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени на изпълнителя както чрез иск по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, така и като защитно средство при предявен иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, какъвто е и въведения като предмет на делото. Констатирал е, че в приетото като доказателство по делото заключение по СТЕ, изготвена от инж.Г. Г., се сочи, че единствените данни за горещо валцовани стоманени профили са в представената към договора КСС към договора като позиция 7 от видове СМР за плоча „А“ и във въпросния акт № 8, без да може да се установи дали същите са вложени, тъй като това са скрити работи, както и че по одобрени проекти такива греди не са предвидени /като извършената в проекта промяна касае фундаментната плоча, част Конструктивна/, а от данните по делото не се установява да е имало необходимост от укрепване на плоча А. Взел е предвид, че според дадените в съдебно заседание обяснения на вещото лице Г. заключението се основава на записванията в акта, че процесните профили са били за укрепване или нещо друго на плоча А, а не за укрепване на фасаден зид. При така събраните доказателства и съобразявайки изявлението на процесуалните представители на ответника, че същите не твърдят процесните стоманени горещо валцовани профили I-греди h-600 -DIN 50 количество 7008.78 кг. да са вложени при укрепване на плоча А на сградата, съдът е намерил, че процесното СМР е извършено, респективно претенцията на ищеца за връщане на сумата като неусвоен аванс за недоказана. Взел е предвид, че според твърденията на ответника със същите е извършено укрепване на стената и след това конструкцията е била демонтирана и е счел за установено в процеса, че сградата е архитектурен паметник, поради което е било необходимо да бъде запазена фасадната стена към [улица].е. от всички стени на сградата, единствено е следвало да бъде запазена според проекта тази фасадна стена. Поради това е счел за необходимо допълнително укрепване на същата, тъй като единствената опора след събаряне на останалата част от сградата са основите на тази стена и първоначалната височина на стената е била значителна - реконструираната сграда е била на три етажа. Посочил е, че за нуждата от укрепване на фасадната стена се сочи и в единичната СТЕ, според която „укрепването на фасаден зид, който е фундиран по-плитко от нивото на новата сграда, се извършва с метална укрепваща конструкция от профилна стомана“, като вещото лице е допълнило, че при извършения оглед при изготвяне на СТЕ по ч. гр. д. № 3457/2016год. на ВРС, все още балкона на плоча „в“ е бил подпрян с метални профилни греди. Посочил е още, че в този смисъл са и показанията на св.Р. - технически р-л на обекта, според който е имало опасност за поражение на работниците от тежките каменни капители по фасадата. По тези съображения въззивният съд е достигнал до извод, че платената от ищеца сума е за реално изпълнение - т. е. същата не е платена без основание и поради това искът по чл. 55 ал. 1 пр. 3 ЗЗД за връщане на сумата от 24 769, 03лв., претендирана като неусвоен аванс, се явява неоснователен и следва да се отхвърли.

С оглед извода му за основателност на предявения иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл. трето ЗЗД за сумата от 13 754, 01лв. въззивният съд се е произнесъл по направеното от ответника възражение за прихващане съобразно уточненията в молба вх.№ 8567/19.03.2018 год. със сумата от 119 337.90 лв. с ДДС, претендирана като дължимо на ответника възнаграждение за извършени до датата на разваляне на договора и спиране на строителството, приети от ищеца по описания ред, СМР, обективирани във фактура № [ЕГН]/08.06.2016 год., към сметка образец 22 № 6 по акт № 10 и протокол № 11, след приспадане на гаранция за качествено изпълнение в размер на 15 902.73 лв., като го е приел за неоснователно. Посочил е, че съгласно изложените във връзка с иска по чл. 55 ал. 1 пр. 3 ЗЗД съображения част от обективираните по акт № 10 и протокол № 11, остойностени в процесната фактура СМР, са преценени като извършени и приети от страна на изпълнителя, респективно поставени в основата на правните изводи на съда относно размера на неусвоения аванс по договора. Посочил е, че за останалите СМР липсват доказателства за извършването им, поради което и липсва вземане като част от изпълненото строителство, с което да бъде прихваната констатираната като неусвоена част от аванса сума от 13 754.01 лв. без ДДС. Поради това е споделил извода на първоинстанционния съд за неоснователност на това възражение и е препратил към мотивите му в тази част.

Въззивният съд е приел, че по останалите обективирани в отговора на исковата молба възражения за прихващане не дължи произнасяне, доколкото са заявени за прихващане със сумите от 24 769, 03лв., исковете за чието присъждане са приети за неоснователни.

Настоящият състав намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване.

Поставените от касатора първи два процесуалноправни въпроса се отнасят до задължението на въззивния съд да се произнесе по доводите и възраженията на страните и по събраните по делото доказателства, като изложи мотиви във връзка с тях. Тези въпроси са важни за изхода на делото, по отношение на тях не е налице соченото допълнително основание на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Първият от въпросите е поставен във връзка с твърдението на касатора, че въззивният съд не се е произнесъл по изложените в исковата молба на страница втора, абзаци 6 и 7 твърдения, че освен преведения аванс, е превел допълнително и сумата 54 089, 93 лева. Това твърдение на съответства на мотивите на въззивния съд, който се е произнесъл по предявените искове, съобразявайки направените с молба от 10.01.2018г. уточнения, с оглед на което е приел, че сумата 54 089, 98лв. изобщо не участва във формирането на претендираната сума и следователно не е въведена като предмет на спора към авансово заплатената сума от 600 611лв., но е изложил и допълнителни мотиви, че съобразно изложеното в исковата молба, авансово заплатените суми са пак в посочения размер от 600 611лв. Следователно въззивният съд се е произнесъл по наведеното от касатора във въззивната жалба твърдение, че при произнасяне по иска следва да се вземе предвид и преведената допълнително сума 54 089, 93 лева, която е различна от преведения аванс, но го е счел за неоснователно. Несъгласието на касатора с мотивите на въззивния съд представлява оплакване за неправилност, което не може да обоснове допускане на касационен контрол. Вторият процесуалноправен въпрос е поставен във връзка с твърдения за необсъждане на фактури, представени като доказателства още с исковата молба, касаещи твърдяното от касатора плащане на сумата 54 089, 93 лева. Въззивният съд в съответствие с постоянната практика на ВКС е обсъдил всички относими към предявените искове доказателства и при формирания от него извод, че посочената сума не участва във формирането на исковата претенция, необсъждането на посочените фактури не се явява процесуално нарушение.

Формулираният трети материалноправен въпрос е предпоставен от възприемане на твърдението на касатора, че част от извършените СМР преди подаване на исковата молба са демонтирани от изпълнителя или негов подизпълнител, какъвто извод не е направен от въззивния съд. В обжалваното решение е прието, че сумата 11 000 лева за доставка и монтаж на асаньор се дължи на ответника, тъй като е извършил монтаж на асансьор, както и че асансьорът е демонтиран след отстраняването на ответника от обекта и от трето лице, което обстоятелство е счетено за неотносимо при преценка на правата на ответника. Следователно решаващият извод на въззивния съд е обусловено от фактическия му извод, че демонтирането на монтирания в изпълнение на договора асансьор е извършено след отстраняване на ответника от обекта и не от него, с оглед на което въпросът не съответства на мотивите на въззивното решение, по него липсва произнасяне от въззивния съд и поради това не отговаря на общото изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК.

Четвъртият материалноправен въпрос също не съответства на мотивите на въззивния съд, тъй като е поставен във връзка с твърдението на касатора, че е уговорена неустойка за пълно неизпълнение, а въззивният съд е приел, че договорената неустойка е за неизпълнение на цялостното задължение за извършване на строителството в договорения краен срок и че е уговорена като мораторна /0.1 % на ден/, а не компесаторна такава, поради което се дължи при забавено изпълнение, но не и при разваляне на договора. Поради това поставеният въпрос не се явява обуславящ изхода на делото и не осъществява общата предпоставка на чл. 280, ал. 1 ГПК.

Петият въпрос има характера на фактически, а не на правен въпрос, тъй като отговорът му предполага възприемане на съдържащите се в него твърдения след обсъждане на събраните по делото доказателства – сключения договор и приложенията към него, в това число количествено-стойностна сметка, проекти, екзекутиви и др., както и заключение на СТЕ. Поради това така формулираният въпрос не може да обоснове допускане на касационен контрол на въззивното решение.

Не е налице и основанието по чл. 280, ал. 2 ГПК – очевидна неправилност. За разлика от неправилността на съдебния акт като общо касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК, очевидна неправилност е налице, когато е налице видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен съдебен акт. Очевидно неправилен е съдебен акт, който е постановен „contralegem” до такава степен, при която законът е приложен в неговия противоположен смисъл или който е постановен „extralegem”, т. е. когато съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма. Очевидна неправилност е налице и когато въззивният акт е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Не е налице очевидна неправилност обаче, когато въззивния акт е незаконосъобразен поради неточно прилагане и тълкуване на закона, при противоречие с практиката на ВКС, с актове на Конституционния съд или с актове на Съда на Европейския съюз, когато е налице неправилно решаване на спорни въпроси относно приложимия закон или относно действието на правните норми във времето, както и когато необосноваността на въззивния акт произтича от неправилно възприемане на фактическата обстановка, от необсъждането на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа връзка, в които случаи допускането на касационно обжалване е обусловено от предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК. В случая не е налице очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваната му част, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано.

По изложените съображения настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение в обжалваната от ищеца част.

С оглед на това и на основание чл. 287, ал. 4 ГПК не следва да се разглежда и подадената от ответника насрещна касационна жалба.

При този изход на спора на касатора не се дължат разноски. На ответника следва да бъде бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 4 500 лева, представляващи заплатено за касационното производство адвокатско възнаграждение.

Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 20 от 20.08.2019г. по т. д. № 252/2019г. на Варненски апелативен съд, ТО.

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ подадената от „Ер Д. П. М” ООД насрещна касационна жалба срещу решение № 20 от 20.08.2019г. по т. д. № 252/2019г. на Варненски апелативен съд, ТО.

ОСЪЖДА „АЛБОНА ИНВЕСТ” ООД, ЕИК[ЕИК], [населено място], съд. адрес: [населено място], [улица], ет. 2, адв. Е. К., да заплати на „Ер Д. П. М” ООД, ЕИК[ЕИК], съд. адрес: [населено място], [улица], партер, адв. М. Х. - Х. сумата 4 500 лева /четири хиляди и петстотин лева/ - разноски за касационната инстанция.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: